Вопрос: Работник, уволенный в связи с несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, обратился в суд с требованием о восстановлении на работе, мотивируя его тем, что в состав аттестационной комиссии не был включен представитель выборного органа первичной профсоюзной организации. Работодатель указал, что не обязан был этого делать, поскольку уволенный работник членом профсоюза не является. Кто прав в данной ситуации?
Ответ: Поскольку ТК РФ не устанавливает, что условием включения в состав аттестационной комиссии представителя выборного органа первичной профсоюзной организации является членство в этой организации аттестуемого работника, требование работника о восстановлении на работе, на наш взгляд, является правомерным.
Обоснование: В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ увольнение работника в связи с его несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации возможно только при условии проведения процедуры аттестации.
При этом согласно ст. 82 ТК РФ при проведении аттестации, которая может послужить основанием для увольнения работников по указанному выше основанию, в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включается представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации.
Однако выражение "включается представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации" может толковаться неоднозначно.
Если в состав аттестационной комиссии необходимо включать представителя выборного органа той первичной профсоюзной организации, в которой состоит работник, и работник не состоит ни в одной из первичных профсоюзных организаций, то и включать в состав аттестационной комиссии представителя ее выборного органа не обязательно.
В одном из решений Челябинского областного суда отказ в признании нарушения работодателем ч. 3 ст. 82 ТК РФ обоснован тем, что работник ни членом профсоюза, ни председателем первичной профсоюзной организации не является (Апелляционное определение Челябинского областного суда от 16.12.2014 по делу N 11-13367/2014).
По нашему мнению, работодатель должен включить в состав аттестационной комиссии, результатом деятельности которой может быть увольнение работника, представителя выборного органа первичной профсоюзной организации независимо от того, состоит в ней работник или нет.
Анализ судебной практики позволяет сделать вывод, что суды признают единственным основанием для невыполнения работодателем требования ч. 3 ст. 82 ТК РФ только отсутствие в организации какой бы то ни было первичной профсоюзной организации вообще.
В тех судебных решениях, где исковые требования о восстановлении работника на работе были удовлетворены, проверяются не факты членства работника в первичной профсоюзной организации, а лишь наличие последней. Например, в Апелляционном определении Омского областного суда от 26.06.2013 по делу N 33-4087/13 сказано, что в состав аттестационной комиссии включается представитель выборного органа первичной профсоюзной организации (при его наличии) (см. также Определение Калужского областного суда от 08.04.2013 по делу N 33-797/2013).
Стоит также обратить внимание, что в соответствии с ч. 2 ст. 81 ТК РФ порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.
Другими словами, при определении порядка проведения аттестации первичная профсоюзная организации, как правило, являющаяся представительным органом работников, защищает интересы всех работников независимо от членства в ней.
Задачей представителя выборного органа первичной профсоюзной организации в составе аттестационной комиссии также является, по нашему мнению, контроль за законностью процедуры аттестации в отношении всех работников, как состоящих, так и не состоящих в профсоюзе.
Таким образом, если в организации создана и функционирует первичная профсоюзная организация, по нашему мнению, работодатель обязан включить в состав аттестационной комиссии, решение которой может стать причиной увольнения работника, представителя ее выборного органа в обязательном порядке независимо от того, состоит аттестуемый работник в профсоюзе или нет.
М.С.Сагандыков
К. ю. н.
Южно-Уральский государственный университет
(национальный исследовательский университет)
26.04.2016
