Вопрос: Главного инженера ООО планируют назначить на должность генерального директора этого же общества. При этом с генеральным директором предполагают заключить срочный трудовой договор на пять лет и установить испытательный срок. Нужно ли заключать новый трудовой договор или можно заключить дополнительное соглашение о переводе?
Ответ: Если работник трудится по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок, и его собираются перевести на должность генерального директора по срочному трудовому договору, безопаснее расторгнуть существующий трудовой договор и заключить новый. Изменение вида трудового договора с бессрочного на срочный может быть признано ущемлением прав работника. В таком случае по иску работника суд может признать трудовые отношения бессрочными и восстановить его на работе. Кроме того, испытательный срок можно установить только при приеме на работу. При переводе на другую работу устанавливать испытание неправомерно.
Обоснование: По общему правилу при переводе работника на должность руководителя организации после принятия соответствующего решения общим собранием участников достаточно заключить дополнительное соглашение к трудовому договору. При этом, если в трудовом договоре меняется большое количество положений, целесообразно в дополнительном соглашении изложить трудовой договор в новой редакции.
Однако при изменении некоторых положений трудового договора могут возникнуть трудности. К таким положениям относятся условие о сроке трудового договора и условие об установлении испытания.
По смыслу ст. ст. 57, 58 Трудового кодекса РФ положение о сроке трудового договора не является обычным условием трудового договора. Это положение является видообразующим признаком трудового договора. Поэтому практика по вопросу трансформации бессрочного трудового договора в срочный, в том числе вследствие перевода на другую должность, неоднозначна. В судебной практике встречаются ситуации, когда работнику удалось доказать, что перевод с бессрочной работы на срочную был незаконным, и восстановиться на работе после увольнения в связи с истечением срока трудового договора (см., например, Апелляционные определения Архангельского областного суда от 13.02.2013 по делу N 33-668/2013, Иркутского областного суда от 16.08.2013 по делу N 33-6746/13). Конечно, работодатель в любом случае сможет расторгнуть трудовой договор с генеральным директором по п. 2 ст. 278 ТК РФ по решению учредителя, но в таком случае ему придется выплатить компенсацию в размере не менее трехкратного среднемесячного заработка, что означает дополнительные расходы для организации (ст. 279 ТК РФ). Поэтому во избежание спорных ситуаций целесообразно расторгнуть существующий бессрочный трудовой договор с главным инженером по соглашению сторон и заключить новый трудовой договор на необходимый срок.
Более однозначна ситуация с установлением испытательного срока при переводе. Частью 5 ст. 70 ТК РФ установлено, что руководителю организации может быть установлен испытательный срок не более шести месяцев. При этом из ч. 1 данной статьи следует, что условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе может быть установлено только при заключении трудового договора. Таким образом, при переводе работника на другую работу у того же работодателя установление испытания неправомерно. Эта позиция неоднократно высказывалась специалистами Роструда на сайте "Онлайнинспекция.рф". Поэтому, если работодатель хочет установить испытательный срок для нового генерального директора, с таким работником придется заключить новый трудовой договор.
А.О.Пучкина
ЗАО Агентство правовой информации
"Воробьевы горы"
Региональный информационный
центр
10.05.2016
