Вопрос: Работник был фактически допущен к работе без оформления трудового договора. При этом до начала работы в виде отдельного письменного соглашения было оформлено условие об испытании продолжительностью два месяца. Позднее в трудовом договоре, подписанном работником и работодателем, срок испытания составил уже три месяца. Через два с половиной месяца после начала работы работник был уволен по ст. 71 ТК РФ как не выдержавший испытание. Правомерно ли увольнение работника в представленной ситуации?
Ответ: Увольнение работника неправомерно, поскольку условие об испытании определяется не трудовым договором, а отдельным соглашением, оформленным до начала работы. Этим соглашением срок испытания был определен в два месяца, соответственно, увольнение работника как не выдержавшего испытания невозможно после истечения двухмесячного срока.
Обоснование: В соответствии со ст. 70 Трудового кодекса РФ испытание при приеме на работу должно устанавливаться с согласия сторон трудового договора. ТК РФ обязывает в этом случае включить условие об испытании в письменно оформленный трудовой договор.
В том случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, ч. 2 ст. 70 ТК РФ предписывает оговаривать условие об испытании в отдельном соглашении, которое должно быть оформлено в письменном виде до начала работы. В представленной ситуации работник и работодатель такое соглашение оформили, значит, само по себе включение в оформленный позднее трудовой договор условия об испытании является законным и даже необходимым.
Однако сложилась ситуация, при которой в отдельном соглашении и в трудовом договоре указаны различные сроки испытания. Какому документу необходимо отдать приоритет?
На наш взгляд, в представленной ситуации необходимо исходить из того, что испытание при приеме на работу устанавливается отдельным соглашением с работником, заключенным до начала работы, а уже позднее указанное положение включается в трудовой договор.
Другими словами, условие трудового договора об испытании должно полностью соответствовать содержанию отдельного соглашения, заключенного ранее.
В связи с этим можно говорить о том, что если трудовым договором предусмотрен больший срок испытания, чем в отдельном соглашении, то имеет место продление срока испытания.
В Письме Роструда от 02.03.2011 N 520-6-1, в частности, сказано, что исходя из смысла ст. 70 ТК РФ условие об испытании работника может быть установлено только при приеме на работу по обусловленной трудовым договором трудовой функции.
Возможность продления испытательного срока путем внесения изменений в трудовой договор трудовым законодательством Российской Федерации не предусмотрена.
Вместе с тем ч. 2 ст. 67 ТК РФ содержит правило, согласно которому трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. Это означает, что условия, согласованные между работником и работодателем до начала работы, являются частью договора и должны быть позднее внесены в него при его оформлении в письменном виде.
Таким образом, если трудовой договор оформляется после начала работы, что нашло отражение в его содержании, то включенное в него условие об испытании должно полностью соответствовать содержанию отдельного соглашения, заключенного до начала работы, а в случае противоречия приоритет должен быть отдан соглашению.
Поскольку таким соглашением испытание было установлено на два месяца, увольнение работника в представленной ситуации следует признать незаконным, поскольку оно произведено после окончания срока испытания (ч. 1 ст. 71 ТК РФ).
М.С.Сагандыков
К. ю. н.
Южно-Уральский государственный университет
(национальный исследовательский университет)
25.08.2016
