Вопрос: Работник принят на должность маркетолога, организация заключила с ним трудовой договор. По данной должности штатным расписанием предусмотрена одна штатная единица. Поскольку в назначенный день он к работе не приступил, организация заключила трудовой договор со вторым работником. Через две недели первый работник вышел на работу и представил больничный лист. Что делать работодателю в данной ситуации?
Ответ: Если организация заключила с работником, принятым на должность маркетолога, трудовой договор, а по данной должности штатным расписанием предусмотрена одна штатная единица, но в назначенный день он к работе не приступил, то она вправе заключить трудовой договор по данной должности со вторым работником только после того, как аннулирует трудовой договор с первым работником. Поскольку этого сделано не было, получается, что трудовой договор со вторым работником был заключен неправомерно. В таком случае если второго работника с его письменного согласия невозможно перевести на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую он может выполнять с учетом его состояния здоровья, то трудовой договор с ним прекращается по п. 11 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ (нарушение установленных ТК РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (ст. 84 ТК РФ)) с выплатой выходного пособия в размере среднего месячного заработка. Первому работнику работодатель обязан выплатить пособие по временной нетрудоспособности.
Обоснование: В соответствии с ч. 2 ст. 57 ТК РФ обязательным для включения в трудовой договор является условие о трудовой функции (работе по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы).
В Письме Роструда от 21.01.2014 N ПГ/13229-6-1 разъясняется, что штатное расписание содержит перечень структурных подразделений, должностей, сведения о количестве штатных единиц, должностных окладах, надбавках и месячном фонде заработной платы.
Из данного разъяснения следует, что заключить трудовой договор по должности маркетолога работодатель может только с одним работником, поскольку штатным расписанием по данной должности предусмотрена одна штатная единица. Кроме того, очевидно, что принять работника на работу, то есть заключить с ним трудовой договор, можно только по вакантной должности (свободной штатной единице). По смыслу действующего законодательства вакантная должность (работа) - это предусмотренная штатным расписанием организации должность (работа), которая свободна, то есть не замещена (не занята) каким-либо конкретным работником, состоящим с организацией в трудовых правоотношениях (Определение Приморского краевого суда от 29.03.2016 по делу N 33-2935/2016).
В рассматриваемой ситуации, прежде чем заключать трудовой договор со вторым работником, работодателю следовало аннулировать трудовой договор с не приступившим к работе первым работником.
Согласно ч. 4 ст. 61 ТК РФ, если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с ч. 2 или ч. 3 указанной статьи, работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным. Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.
В Апелляционном определении Свердловского областного суда от 30.04.2014 по делу N 33-4821/2014 указано: в силу ч. 4 ст. 61 ТК РФ то обстоятельство, что работник не приступил к работе, может свидетельствовать о невозникновении между сторонами трудовых отношений только в том случае, если трудовой договор аннулирован работодателем. То обстоятельство, что работник не вышел на работу, само по себе об аннулировании трудового договора не свидетельствует и не является основанием для автоматического прекращения трудовых отношений, возникших на основании заключенного трудового договора.
Следует иметь в виду, что закон не допускает аннулирование трудового договора после того, как работник приступил к работе (Определение Рязанского областного суда от 29.06.2011 N 33-1267).
Поскольку трудовой договор с первым работником работодатель не аннулировал, трудовой договор со вторым работником заключен неправомерно и прекращается по п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (нарушение установленных ТК РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (ст. 84 ТК РФ)). При этом по данному основанию трудовой договор прекращается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором (ч. 2 ст. 84 ТК РФ).
Поскольку трудовой договор заключен неправомерно не по вине работника, при увольнении ему выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка (ч. 3 ст. 84 ТК РФ).
Т.Н.Гребенщикова
ООО "ПРАВО-Конструкция"
Региональный информационный центр
08.09.2016
