Вопрос: В соответствии с действующими правилами внутреннего трудового распорядка и трудовым договором работнице были установлены ненормированный рабочий день, дополнительный отпуск за работу в указанном режиме 14 календарных дней. Работница принесла справку о беременности, из-за чего работодатель прекратил привлекать ее к выполнению трудовых функций за пределами установленной для нее продолжительности рабочего времени. Будет ли период фактического непривлечения работницы к работе в режиме ненормированного рабочего дня входить в стаж для исчисления продолжительности дополнительного отпуска? Правомерно ли в указанной ситуации в целях исключения претензий работницы на дополнительный отпуск исключить условие о режиме ненормированного рабочего дня? Можно ли сделать это в одностороннем порядке, если работница не согласна вносить соответствующие изменения в трудовой договор в добровольном порядке?
Ответ: Дополнительный отпуск за работу в режиме ненормированного рабочего дня подлежит предоставлению работнику и в случае, когда он в течение периода учета рабочего времени (в приведенном примере - в период беременности) фактически не работал сверх установленной для него нормальной продолжительности рабочего времени. В целях прекращения обязанности по предоставлению дополнительного отпуска за период, когда работодатель не будет привлекать работницу к работе сверх установленной для нее продолжительности рабочего времени, целесообразнее условие о ненормированном рабочем дне исключить из трудового договора. Это может быть произведено в любое время (без предварительного уведомительного порядка) путем составления дополнительного соглашения к трудовому договору, если обе стороны трудовых отношений на это согласны (то есть применяется порядок, предусмотренный ст. 72 Трудового кодекса РФ). В случае же несогласия работника внести соответствующие изменения в трудовой договор указанные изменения могут быть внесены в порядке ст. 74 ТК РФ - в одностороннем порядке по инициативе работодателя с обязательным уведомлением работника в письменной форме не позднее чем за два месяца до введения указанных изменений.
Обоснование: В соответствии со ст. 101 ТК РФ ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников. С учетом требований ст. 57 ТК РФ порядок установления работнику режима ненормированного рабочего дня (безотносительно оформления распорядительной кадровой документации на предприятии) предполагает первоначальное закрепление должности работника в определенном перечне локального акта, а затем - в трудовом договоре с конкретным работником.
При определении правомерности установления работнику режима ненормированного рабочего дня необходимо помнить о некоторых запретах и ограничениях, установленных ТК РФ. Согласно ТК РФ запрещено привлекать к сверхурочной работе беременных женщин (ст. 259 ТК РФ), работников в возрасте до 18 лет (ст. 99 ТК РФ), работников в период ученичества (ст. 203 ТК РФ).
При этом согласно ст. 224 ТК РФ работодатель обязан, в частности, осуществлять перевод работников, нуждающихся по состоянию здоровья в предоставлении им более легкой работы, на другую работу в соответствии с медицинским заключением. Беременным женщинам в соответствии с медицинским заключением и по их заявлению снижаются нормы выработки, нормы обслуживания либо эти женщины переводятся на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе (ст. 254 ТК РФ).
Таким образом, даже при наличии должности работника в перечне должностей, которым может устанавливаться ненормированный рабочий день (зафиксированном в локальном акте), при наличии вышеуказанных запретов установление конкретному работнику ненормированного рабочего дня будет неправомерным, а при наличии уже действующего режима ненормированного рабочего дня работодатель обязан перестать привлекать работника к выполнению его трудовых функций за пределами установленной для него нормальной продолжительности рабочего времени.
Работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка и который не может быть менее трех календарных дней (ч. 1 ст. 119 ТК РФ).
При этом следует учитывать особенность исчисления стажа, дающего право на дополнительные ежегодные оплачиваемые отпуска. В отличие от порядка исчисления стажа работы, дающего право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, при котором в стаж включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время (ч. 3 ст. 121 ТК РФ), в стаж, дающий право на дополнительный отпуск за работу в режиме ненормированного рабочего дня, включается также и период времени, в течение которого работник вовсе не привлекался к работе сверх установленной для него продолжительности рабочего времени. То есть обязанность по предоставлению отпуска устанавливается за работу в самом режиме, а не за какое-то количество привлечений к такой работе. И дополнительный отпуск за работу в режиме ненормированного рабочего дня подлежит предоставлению работнику и в случае, когда он в течение периода учета рабочего времени (в приведенном примере - в период беременности) фактически не работал сверх установленной для него продолжительности рабочего времени.
В целях прекращения обязанности по предоставлению дополнительного отпуска беременной работнице целесообразнее условие о ненормированном рабочем дне исключить из трудового договора. Это может быть произведено в любое время (без предварительного уведомительного порядка) путем составления дополнительного соглашения к трудовому договору, если обе стороны трудовых отношений на это согласны (то есть применяется порядок, предусмотренный ст. 72 ТК РФ). В случае же несогласия работника внести соответствующие изменения в трудовой договор указанные изменения могут быть внесены в порядке ст. 74 ТК РФ - в одностороннем порядке по инициативе работодателя с обязательным уведомлением работника в письменной форме не позднее чем за два месяца до введения указанных изменений (см. практику признания судами изменения режима работы в одностороннем порядке правомерным в Определении Приморского краевого суда от 25.03.2015 по делу N 33-2394/2015).
Н.В.Пластинина
Консультационно-аналитический центр
по бухгалтерскому учету
и налогообложению
21.10.2016
