Вопрос: Работодатель заключил с работником трудовой договор, в котором отдельно определил день вступления трудового договора в силу и день начала работы (один и тот же день). После подписания трудового договора работодатель обнаружил, что забыл включить в него условие об испытании работника. Правомерно ли после подписания трудового договора до его вступления в силу и начала работы с согласия работника дополнить договор условием об испытательном сроке?
Ответ: Дополнение трудового договора условием об испытательном сроке после его подписания будет неправомерным даже до вступления его в силу и начала работы работника.
Обоснование: Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с Трудовым кодексом РФ (ст. 16 ТК РФ).
В силу ст. 61 ТК РФ трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено ТК РФ, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами РФ или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя.
Из ст. 56 ТК РФ следует, что трудовой договор - это соглашение между работником и работодателем. ТК РФ предусматривает как обязательные для включения в трудовой договор условия, так и дополнительные (ст. 57 ТК РФ).
В ст. 57 ТК РФ испытание указано как одно из дополнительных условий, которые по усмотрению сторон можно включить в текст трудового договора.
Однако по смыслу ст. 70 ТК РФ условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе может быть внесено в трудовой договор только в момент его заключения. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания.
Часть 2 ст. 70 ТК РФ предусматривает возможность включения условия об испытании в трудовой договор только в одном случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (ч. 2 ст. 67 ТК РФ), если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.
Следовательно, трудовое законодательство не предусматривает возможности оформления дополнительного соглашения об испытании работника после подписания трудового договора. Такое соглашение может быть признано судом не подлежащим применению и противоречащим нормам материального права (Кассационное определение Верховного суда Удмуртской Республики от 23.05.2011 по делу N 33-1776).
Согласно ч. 1 ст. 68 ТК РФ прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Соответственно, если условие об испытании забыли включить в трудовой договор, то данное условие также нельзя будет предусмотреть и в приказе, поскольку в нем фиксируют уже достигнутую трудовым договором договоренность об испытании.
Таким образом, после того как трудовой договор в письменном виде был заключен без испытательного срока, условие об испытании в него уже не может быть внесено, даже если трудовой договор еще не вступил в силу и работник не приступил к работе.
В.И. Неклюдов
Государственная инспекция труда
в Нижегородской обл.
07.09.2017
