Вопрос: Должен ли работодатель сообщать в ФМС России о заключении трудового договора с иностранным гражданином, если трудовой договор был аннулирован в день, когда работник не приступил к работе в первый рабочий день?
Ответ: Учитывая неоднозначную судебную практику, во избежание споров следует уведомить территориальный орган ФМС России о заключении и прекращении с иностранным гражданином трудового договора в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты заключения или прекращения договора.
Обоснование: Согласно ч. 4 ст. 61 Трудового кодекса РФ, если работник не приступил к работе в день начала работы, работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным. При этом следует отметить, что причина невыхода работника на работу для работодателя не имеет юридического значения.
Отметим, что конституционность данной нормы была предметом для исследования в Конституционном Суде РФ. Однако судом были сделаны выводы не в пользу гражданина. Так, судом было отмечено, что ч. 4 ст. 61 ТК РФ, обеспечивая работодателю возможность оперативно принимать необходимые кадровые решения, а работнику - предоставляя право отказаться от исполнения условий уже заключенного трудового договора без каких-либо негативных последствий и право на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наличии установленных законом оснований, направлена на достижение баланса интересов работодателя и работника, являющегося необходимым условием гармонизации трудовых отношений, и не может рассматриваться как нарушающая конституционные права заявителя (Определение Конституционного Суда РФ от 17.07.2012 N 1313-О).
С 1 января 2015 г. положения абз. 1 п. 8 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" изложены в новой редакции и обязывают работодателей уведомлять территориальный орган ФМС России о заключении и прекращении (расторжении) с иностранным гражданином трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты заключения или прекращения (расторжения) соответствующего договора.
Несмотря на существующую обязанность работодателя по уведомлению территориального органа ФМС России о заключении трудового договора с иностранным гражданином, возникает вопрос о такой обязанности в случае аннулирования заключенного трудового договора.
Так, в одном из решений суд отметил, что по смыслу закона заключение с иностранным гражданином трудового договора не может свидетельствовать о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности и о возникновении обязанности по уведомлению об этом соответствующего государственного органа, если указанный договор не вступил в силу. Следовательно, в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 Кодекса РФ об административных правонарушениях, в связи с чем постановление судьи районного суда отменено, производство по делу прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ (Решение судьи Свердловского областного суда от 17.05.2011 по делу N 71-157/2011, Бюллетень судебной практики Свердловского областного суда по делам об административных правонарушениях (третий квартал 2011 года) (утв. Постановлением президиума Свердловского областного суда от 02.11.2011)).
Однако существует и противоположная позиция суда. Так, в Постановлении Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 26.02.2014 общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ, правомерно. Последующие действия общества, связанные с аннулированием трудового договора в порядке ст. 61 ТК РФ, в связи с тем что работник не приступил к работе в день, определенный трудовым договором, правового значения для сложившихся правоотношений не имеют и не являются основанием для освобождения от обязанности уведомления территориального органа ФМС России.
Таким образом, рекомендуем уведомить территориальный орган ФМС России о заключении и прекращении с иностранным гражданином трудового договора в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты заключения или прекращения договора.
О.И.Есипенок
ООО "ИК Ю-Софт"
Региональный информационный центр
30.04.2015
