Вопрос: Работник, являющийся членом профсоюза, отказался от перевода на неполный рабочий день в целях предотвращения массового увольнения работников в соответствии с ч. 5 ст. 74 ТК РФ, за что был уволен по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (отказ от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора), тогда как в соответствии с ч. 6 ст. 74 ТК РФ мог быть уволен только по сокращению штата с предоставлением соответствующих гарантий. Имеет ли место в данном случае незаконное увольнение или же применение работодателем неверной формулировки основания увольнения? Имеются ли у работника основания для восстановления на работе? Должен ли работник доказать, что применение неверного основания увольнения препятствовало ему в трудоустройстве к другому работодателю? Может ли работник требовать вместо восстановления на работе и выплаты среднего заработка за время вынужденного прогула выплаты ему выходного пособия в размере месячного среднего заработка и сохранения заработной платы на время трудоустройства (ст. 178 ТК РФ)?
Ответ: По нашему мнению, в ситуации, когда работник отказался от перевода на неполный рабочий день в целях предотвращения массового увольнения в соответствии с ч. 5 ст. 74 Трудового кодекса РФ, за что был уволен по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (отказ от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора), тогда как мог быть уволен только по сокращению штата с предоставлением соответствующих гарантий, имеет место незаконное увольнение, а не применение работодателем неправильной формулировки основания увольнения. Незаконное увольнение влечет восстановление на работе с возмещением работнику среднего заработка за время вынужденного прогула. При этом не имеет значения наличие факта отказа работнику в приеме на работу к другому работодателю. На выплате выходного пособия в размере среднего заработка и сохранении заработной платы на время трудоустройства работник настаивать не может.
Обоснование: В силу разъяснений, которые даны в п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", если при разрешении спора о восстановлении на работе суд признает, что работодатель имел основание для расторжения трудового договора, но в приказе указал неправильную либо не соответствующую закону формулировку основания и (или) причины увольнения, суд, в силу ч. 5 ст. 394 ТК РФ, обязан изменить ее и указать в решении причину и основание увольнения в точном соответствии с формулировкой ТК РФ со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи ТК РФ, исходя из фактических обстоятельств, послуживших основанием для увольнения.
Другими словами, в подобной ситуации увольнение не признается незаконным, а значит, восстановления на работе не происходит (Определение Верховного Суда РФ от 08.02.2013 N 26-КГ12-12, Апелляционное определение Челябинского областного суда от 15.04.2014 по делу N 11-3886/2014).
В этом случае работник вправе претендовать на получение неполученного заработка за время вынужденного прогула на основании ч. 8 ст. 394 ТК РФ, если докажет, что он обращался по поводу трудоустройства к работодателям и ему было отказано в приеме на работу именно в связи с неверной формулировкой основания и (или) причины увольнения (см. Определение Верховного суда Республики Коми от 25.06.2012 по делу N 33-2620АП/2012г.).
Вместе с тем изменение судом формулировки увольнения возможно только в той ситуации, когда имелись законные основания расторжения трудового договора, но работодатель ошибочно указал в приказе неверное основание, а также при условии, что был соблюден предусмотренный законом порядок увольнения (Определение Верховного Суда РФ от 08.02.2013 N 26-КГ12-12).
В представленной ситуации работодатель в случае отказа работника от установления ему режима неполного рабочего дня должен был уволить его по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, то есть по сокращению штата, с предоставлением работнику соответствующих гарантий (предложение других вакансий, учет мнения профсоюзной организации, выплата выходного пособия и сохранение заработка на период трудоустройства).
По нашему мнению, в рассматриваемой ситуации ошибка работодателя заключается не в неверной формулировке основания увольнения, указанного в приказе, а в сознательном выборе незаконного основания расторжения трудового договора и несоблюдении порядка увольнения работника.
В свою очередь, признание увольнения незаконным означает, что работник будет восстановлен на работе с возмещением ему среднего заработка за все время вынужденного прогула (ч. 2 ст. 394 ТК РФ). Обращался ли работник за трудоустройством к другим работодателям, отказывали ли ему в приеме на работу и по какой причине, не будет иметь значения. При этом в судебной практике отмечается, что понятия "формулировка основания увольнения" и "основание увольнения" тождественными не являются. Суд не вправе подменять работодателя и определять за него основание увольнения работника (Апелляционное определение Московского городского суда от 08.04.2015 по делу N 33-7492).
Поскольку работодатель не применял к работнику основание увольнения по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (сокращение штата), по нашему мнению, требовать от работодателя выплаты выходного пособия в размере среднего месячного заработка и сохранения среднего заработка на период трудоустройства работник не может.
М.С.Сагандыков
К. ю. н.
Южно-Уральский государственный университет
(национальный исследовательский университет)
31.10.2015
