Вопрос: Работница - внешний совместитель находится в отпуске по уходу за ребенком до трех лет. На ее место по срочному трудовому договору принята временная работница также на условиях совместительства. Когда работодатель может уволить обеих работниц-совместителей и принять на работу основного работника?
Ответ: Прекращение с основной работницей - внешним совместителем трудового договора в связи с принятием на работу работника, для которого эта работа будет основной, возможно только после достижения ребенком возраста трех лет, когда она выйдет на работу по окончании отпуска по уходу за ним. При этом после выхода на работу работодатель в письменной форме предупреждает работницу о принятии на ее место основного работника не менее чем за две недели до прекращения трудового договора.
Срочный трудовой договор (также на условиях совместительства) с временной работницей, принятой на работу на период нахождения основной работницы в отпуске по уходу за ребенком, прекратится в связи с выходом этой работницы на работу. При этом днем увольнения временного работника будет являться последний рабочий день, предшествующий дню выхода работницы из отпуска по уходу за ребенком.
Только после этого работодатель вправе принять на работу основного работника.
Обоснование: В соответствии со ст. 288 Трудового кодекса РФ помимо оснований, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора.
Статьей 261 ТК РФ установлено, что расторжение трудового договора с женщиной, имеющей ребенка в возрасте до трех лет, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным п. п. 1, 5 - 8, 10 или 11 ч. 1 ст. 81 или п. 2 ст. 336 ТК РФ).
Следует отметить, что увольнение работника по ст. 288 ТК РФ относится к основаниям расторжения трудового договора по инициативе работодателя, так как не зависит от воли работника (Апелляционные определения Московского городского суда от 26.02.2014 по делу N 33-5569/2014, Тверского областного суда от 22.07.2014 по делу N 33-2600).
Следовательно, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор по ст. 288 ТК РФ с работницей - внешним совместителем в период отпуска по уходу за ребенком до трех лет.
В отношении временного работника необходимо учитывать, что срочный трудовой договор с совместителем не может быть расторгнут по ст. 288 ТК РФ. Это подтверждается судебной практикой. В частности, в Определении Московского городского суда от 06.03.2012 по делу N 33-7266 указано, что в случае заключения с совместителем срочного трудового договора работодатель лишается права его прекратить по основанию, предусмотренному ст. 288 ТК РФ, - при приеме на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, поскольку такое основание применяется только к тем совместителям, кто заключил трудовой договор на неопределенный срок. В связи с этим работник, заключивший срочный трудовой договор о работе по совместительству, может быть уволен лишь на общих основаниях, предусмотренных ТК РФ или иным федеральным законом, а дополнительное основание, предусмотренное ст. 288 ТК РФ, к нему не применяется.
Аналогичный вывод содержат Апелляционные определения Ставропольского краевого суда от 01.04.2014 по делу N 33-1702/14, Иркутского областного суда от 05.02.2014 по делу N 33-839/14.
Срочный трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с выходом этого работника на работу (ч. 3 ст. 79 ТК РФ). При этом на основании Письма Роструда от 31.10.2007 N 4413-6 днем увольнения временного работника будет являться последний рабочий день, предшествующий дню выхода работницы из отпуска по уходу за ребенком.
Таким образом, прекращение трудового договора по ст. 288 ТК РФ с работницей - внешним совместителем, находящейся в отпуске по уходу за ребенком до трех лет, возможно только после достижения ребенком возраста трех лет, когда она выйдет на работу по окончании отпуска по уходу за ним. При этом после выхода на работу работодатель в письменной форме предупреждает работницу о принятии на ее место основного работника не менее чем за две недели до прекращения трудового договора. Срочный трудовой договор с работницей, принятой на период отсутствия основной работницы (также на условиях совместительства), прекратится в связи с выходом этой работницы на работу. И только после соблюдения всей процедуры работодатель может принять основного работника.
Т.Н.Гребенщикова
ООО "ПРАВО-Конструкция"
Региональный информационный центр
04.11.2015
