Вопрос: Как заключить гражданско-правовой договор с индивидуальным предпринимателем, чтобы избежать риска признания его трудовым договором?
Ответ: Чтобы избежать риска переквалификации гражданско-правового договора в трудовой, нужно в заключаемом договоре:
- указать условие о предмете договора; условия, являющиеся существенными для гражданско-правового договора, иные условия, в отношении которых достигнуто соглашение сторон в соответствии с нормами Гражданского кодекса РФ;
- отразить условие о том, что договор, являющийся основанием для выплаты дохода, заключен с индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности, а также реквизиты листа записи ЕГРИП;
- избегать терминов, словосочетаний и условий, характерных для трудовых отношений.
Обоснование: Переквалификация договора с индивидуальным предпринимателем в трудовой будет иметь для организации более существенные риски, чем переквалификация договора с физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем. Поэтому надо очень внимательно отнестись к условиям, включаемым в гражданско-правовой договор.
Условия, которые надо включить в гражданско-правовой договор
При заключении гражданско-правового договора с индивидуальным предпринимателем организации нужно указать:
- наименование договора. При этом само по себе наименование договора не может рассматриваться в качестве достаточного основания для безусловного отнесения заключенного договора к гражданско-правовому или трудовому. Определяющее значение для квалификации заключенного сторонами договора имеет анализ его содержания на предмет наличия или отсутствия признаков гражданско-правового или трудового договора (Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27.10.2016 N А58-547/2016);
- наименования сторон договора (организации и индивидуального предпринимателя), под которыми они зарегистрированы в ЕГРЮЛ и ЕГРИП (в преамбуле и реквизитах сторон договора), а по тексту договора - название сторон согласно ГК РФ ("Заказчик" и "Подрядчик"/"Исполнитель");
- условие о том, что договор, являющийся основанием для выплаты дохода, заключен с индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности, а также реквизиты листа записи ЕГРИП по форме N Р60009, содержащего Ф.И.О. индивидуального предпринимателя, дату выдачи, наименование налогового органа, выдавшего лист, дату записи в ЕГРИП, номер ОГРНИП, либо приложить к договору копию листа (п. 3 ст. 11 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", Приложение N 2 к Приказу ФНС России от 12.09.2016 N ММВ-7-14/481@);
- условие о предмете договора.
В отношении договора подряда/договора возмездного оказания услуг предметом договора является выполнение определенной работы/оказание услуги (где важен результат конкретного вида работ/услуг) по заданию заказчика с передачей ее результата последнему (п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 703, п. 1 ст. 779, ст. 783 ГК РФ);
- условия, являющиеся существенными для гражданско-правового договора (абз. 2 п. 1 ст. 432, п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 708, ст. 783 ГК РФ);
- иные условия, в отношении которых достигнуто соглашение сторон (п. 4 ст. 421 ГК РФ).
Условия, которых не должно быть в гражданско-правовом договоре
При заключении гражданско-правового договора с индивидуальным предпринимателем организации необходимо:
- избегать терминов и словосочетаний, характерных для трудовых договоров ("работодатель", "работник", "должность", "профессия", "должностная инструкция", "рабочее место", "график работы", "перерыв на обед", "правила внутреннего трудового распорядка", "место работы", "испытательный срок", "заработная плата" и пр.);
- исключить все условия, по которым договор могут признать трудовым.
С учетом судебной практики (см. Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27.10.2016 N Ф02-5659/2016, Определение Верховного Суда РФ от 27.02.2017 N 302-КГ17-382) переквалификация гражданско-правового договора в трудовой возможна в случае, если в договоре:
- предусмотрена работа как таковая, ее процесс - систематическое выполнение работ (оказание услуг) с их регулярной оплатой в одни и те же даты каждого месяца, а не получение конкретного результата, который подрядчик/исполнитель передает заказчику к оговоренному сроку за вознаграждение (п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 703, п. 1 ст. 779, ст. 783 ГК РФ);
- есть указание на конкретную профессию, специальность, вид поручаемой работы (ч. 1 ст. 15, ст. 56, ч. 2 ст. 57 Трудового кодекса РФ), а также ссылки на тарифно-квалификационные характеристики работы, должностные инструкции.
По гражданско-правовому договору одна сторона выполняет определенные виды работ/услуг, обусловленные договором (вне зависимости от квалификации или специальности, а также должности), для другой стороны;
- предусмотрено условие о выполнении работ (оказании услуг) подрядчиком/исполнителем лично.
Это работник обязан выполнить трудовую функцию лично (ч. 1 ст. 15, ст. 56 ТК РФ), а подрядчик/исполнитель вправе привлечь к исполнению своих обязательств по договору других лиц, если договором не установлено личное выполнение работы (п. 1 ст. 706, ст. 780 ГК РФ);
- установлено подчинение подрядчика (исполнителя) режиму труда, установленному в организации, выполнение работы (оказание услуги) под контролем руководства организации (ч. 1 ст. 15, ст. 56, ч. 1 ст. 91, ч. 4 ст. 189 ТК РФ).
Подрядчик/исполнитель сохраняет самостоятельность, сам определяет способы выполнения задания заказчика, если иное не предусмотрено договором (п. 3 ст. 703, ст. 783 ГК РФ), не подчиняется трудовому распорядку заказчика (абз. 4 ч. 8 ст. 11 ТК РФ);
- заказчик оборудует рабочее место подрядчика/исполнителя и обеспечивает его средствами труда (ч. 2 ст. 22, ст. 56, ч. 1 ст. 310 ТК РФ).
По общему правилу работа выполняется (услуга оказывается) иждивением подрядчика (исполнителя) - из его материалов, его силами и средствами. Иное может быть предусмотрено договором (п. 1 ст. 704, ст. 783 ГК РФ);
- размер вознаграждения зависит от фактически отработанных дней, а не от результата выполненных работ/оказанных услуг (ст. 91 ТК РФ, п. п. 1 - 4 ст. 709, п. п. 1, 2 ст. 711, п. 1 ст. 781 ГК РФ);
- на исполнителя возложена материальная ответственность за недостачу вверенного ему имущества, а также за ущерб, возникший у заказчика в результате возмещения им ущерба третьим лицам в результате исполнения договора (ст. ст. 233, 238 ТК РФ).
Подрядчик/исполнитель несет ответственность за несохранность предоставленного заказчиком имущества в связи с исполнением договора, он обязан полностью возместить понесенные заказчиком убытки. Договором может быть предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (ст. ст. 15, 714, 783 ГК РФ).
Юридические последствия при переквалификации гражданского договора в трудовой
В ТК РФ установлен прямой запрет на заключение договоров гражданско-правового характера, которые фактически регулируют трудовые отношения (ч. 2 ст. 15 ТК РФ).
Если гражданско-правовой договор будет заключен, возникшие на основании его отношения могут быть признаны трудовыми по правилам ст. 19.1 ТК РФ. Переквалификация означает, что к ним применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ч. 4 ст. 11 ТК РФ, п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"). В таком случае у подрядчика/исполнителя по гражданско-правовому договору меняется правовой статус - он признается работником, имеющим право на гарантии, установленные ТК РФ, в частности на доплаты, надбавки (ч. 1 ст. 129, ч. 2 ст. 135 ТК РФ), ежегодный оплачиваемый отпуск (ст. ст. 114, 116 - 119 ТК РФ), получение пособия по временной нетрудоспособности и другие пособия за счет ФСС РФ (абз. 15 ч. 1 ст. 21, абз. 15 ч. 2 ст. 22 ТК РФ, пп. 1 п. 1 ст. 10, ст. 8 Федерального закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования").
Поступление в федеральную инспекцию труда обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов госвласти, органов местного самоуправления, профсоюзов, из СМИ о фактах заключения гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, является основанием для проведения внеплановой проверки ГИТ (ч. 2, абз. 5 ч. 7 ст. 360 ТК РФ, пп. "б" п. 10 Положения о федеральном государственном надзоре за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.09.2012 N 875).
Если по результатам проведения внеплановой (плановой) проверки ГИТ будет установлен факт заключения гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, организация и ее должностные лица могут быть привлечены к административной ответственности по ч. 4, 5 ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
В течение трех рабочих дней со дня признания отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми с работником должен быть заключен трудовой договор (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). При этом днем начала трудовых отношений является день фактического допущения лица к исполнению обязанностей, которые предусмотрены гражданско-правовым договором (ч. 4 ст. 19.1 ТК РФ).
Е.В. Орлова
Начальник отдела аудита
ООО "ПАРТИ"
17.09.2018
