Вопрос: Работнику организации (IT-специалисту) предоставлен ежегодный оплачиваемый отпуск. Руководству организации потребовалось, чтобы находящийся в отпуске работник принял меры по доработке разрабатываемого программного обеспечения. Отдел кадров связался с работником и предложил прервать отпуск. Однако работник отказался от отзыва из отпуска. При этом он сообщил, что готов выполнить работу за дополнительную плату. Можно ли в период ежегодного оплачиваемого отпуска оформить работника как внутреннего совместителя для доработки программного обеспечения? Работник против оформления совместительства в период отпуска не возражает.
Ответ: По нашему мнению, в период ежегодного оплачиваемого отпуска работник не вправе трудиться у своего работодателя как внутренний совместитель. В связи с этим заключать трудовой договор по совместительству в период отпуска, на наш взгляд, не следует. Полагаем, что организации целесообразно рассмотреть иные варианты возможного взаимодействия с работником в период его отпуска. К примеру, в период отпуска не запрещено заключать со штатными работниками гражданско-правовые договоры, если характер и объем работ, выполняемых по трудовому и гражданско-правовому договорам, не совпадают.
Обоснование: Работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка - ст. 114 Трудового кодекса РФ.
При этом отзыв работника из отпуска допускается только с его согласия - ч. 2 ст. 125 ТК РФ.
Из рассматриваемой ситуации следует, что согласие работника на отзыв из отпуска не получено. Без согласия отозвать его из отпуска нельзя. Отказ работника (независимо от причины) от выполнения распоряжения работодателя о выходе на работу до окончания отпуска нельзя рассматривать как нарушение трудовой дисциплины (п. 37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").
Заметим, что совместительство - выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время (ст. 282 ТК РФ). В частности, возможно внутреннее совместительство (один работодатель по месту основной работы и по совместительству). Совместительство оформляется заключением трудового договора (ст. 60.1 ТК РФ).
В период ежегодного оплачиваемого отпуска работник, действительно, свободен от исполнения трудовых обязанностей, и он может использовать этот период по своему усмотрению. Период ежегодного отпуска - это время его отдыха (ст. ст. 106, 107 ТК РФ).
Однако в силу ст. 286 ТК РФ лицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе.
Следовательно, в представленных обстоятельствах заключать с работником трудовой договор о работе по совместительству, на наш взгляд, не следует.
В целях решения поставленного вопроса полагаем целесообразным обратить внимание на то, что законодательство не запрещает работодателю заключить со своим работником помимо трудового договора еще и гражданско-правовой (например, Постановление ФАС Поволжского округа от 07.06.2008 по делу N А55-14265/2007). Однако заметим, что характер и объем работ, выполняемых по трудовому и гражданско-правовому договорам, не должны совпадать (например, Постановление ФАС Московского округа от 25.06.2008 N КА-А40/5506-08 по делу N А40-34491/07-98-229, Письмо Минфина России от 29.03.2007 N 03-04-06-02/46).
При этом страховыми взносами по нетрудоспособности и материнству в ФСС РФ не облагаются вознаграждения, которые организация выплачивает физическим лицам по гражданско-правовым договорам (п. 2 ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования").
Однако полагаем целесообразным учитывать критерии разграничения трудового договора и договора гражданско-правового характера.
Так, выполнение работы по трудовому договору предполагает в том числе (ч. 2 ст. 21, ч. 2 ст. 22, ст. 57 ТК РФ):
- обязанность работника соблюдать внутренний трудовой распорядок (режим работы, время отдыха, подчинение распоряжениям руководства);
- выполнение работником определенных функций, а не разовой работы;
- регулярную оплату процесса труда, а не его конечного результата;
- обеспечение работнику соответствующих условий труда;
- предоставление социальных гарантий и компенсаций.
Если договор, который организация заключит с IT-специалистом, будет соответствовать нескольким из перечисленных выше признаков, то отношения с работником будут носить трудовой характер, а на выплаты по такому договору нужно будет начислить взносы, подлежащие уплате в бюджет ФСС РФ.
Если же с работником будет заключен гражданско-правовой договор (например, договор подряда), то предметом договора должно стать выполнение определенной работы (п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса РФ). Подрядчик не должен подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка заказчика и может сам определять, когда именно он будет выполнять работу. Также по договору подряда должен быть оплачен конечный результат работ (ст. ст. 709, 711 ГК РФ). В этом случае страховые взносы в ФСС РФ можно не уплачивать. При этом следует иметь в виду, что, если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, к ним применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ч. 4 ст. 11 ТК РФ, абз. 3 п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2).
Д.И.Шофман
ООО "ФондИнфо"
04.10.2016
