Вопрос: Работнику организации в трудовом договоре был установлен ненормированный рабочий день. Однако в правилах внутреннего трудового распорядка его должности не было предусмотрено в перечне должностей, которым может устанавливаться ненормированный рабочий день. Правомерен ли отказ работника от работы в режиме ненормированного рабочего дня в такой ситуации?
Ответ: Если работнику организации в трудовом договоре был установлен ненормированный рабочий день, однако в перечне должностей, которым может устанавливаться ненормированный рабочий день, его должность отсутствует, то правомерным будет отказ работника от работы за пределами установленной для него нормальной продолжительности рабочего времени, а не отказ от работы в режиме ненормированного рабочего дня.
Обоснование: В соответствии с ч. 3 ст. 68 Трудового кодекса РФ при приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором.
Виды возможных применяемых работодателями режимов рабочего времени перечислены в ст. 100 ТК РФ, в последующих нормах гл. 16 ТК РФ урегулирован порядок применения каждого из этих режимов.
Согласно ст. 101 ТК РФ ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников.
Работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка и который не может быть менее трех календарных дней.
Порядок и условия предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем устанавливаются в федеральных государственных учреждениях нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, в государственных учреждениях субъекта Российской Федерации нормативными правовыми актами органов государственной власти субъекта Российской Федерации, в муниципальных учреждениях нормативными правовыми актами органов местного самоуправления (ст. 119 ТК РФ).
Частью 2 ст. 57 ТК РФ режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя) отнесен к обязательным условиям, подлежащим указанию в трудовом договоре.
Таким образом, трудовое законодательство требует соблюдения определенного порядка установления ненормированного рабочего дня работнику: сначала утвердить перечень должностей в локальном акте (на практике чаще всего он фиксируется в приложении к правилам внутреннего трудового распорядка) и лишь затем включать данное условие в трудовой договор с работником. На практике же встречаются различные ситуации (не обязательно преднамеренно созданные работодателем), когда из перечня должностей в локальном акте определенная должность уже исключена, а в трудовом договоре с работником условие о ненормированном рабочем дне продолжает присутствовать.
В данном случае можно говорить о том, что в трудовом договоре имеются дополнительные условия, ухудшающие положение работника по сравнению с установленным локальными нормативными актами.
Исходя из положений ч. 2 ст. 9 ТК РФ трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, факт включения таких условий в трудовой договор не делает их подлежащими применению.
Однако на практике при возникновении рассматриваемой ситуации работник некоторое время продолжает работать в режиме ненормированного рабочего дня. Но в качестве последствий такого несовпадения чаще становятся споры относительно взыскания с работодателя компенсации за неиспользованный дополнительный отпуск, полагающийся работнику с таким режимом, не выплаченной при увольнении. В подавляющем большинстве случаев суд отказывает работнику в этом, несмотря на то что в трудовом договоре имеются условия о ненормированном рабочем дне и предоставляемом работнику дополнительном отпуске. Приоритетным фактором для признания отсутствующим права на дополнительный отпуск (и, соответственно, компенсации за его неиспользованные дни при увольнении) у работника суд признает отсутствие должности работника в перечне должностей соответствующего локального акта работодателя (Апелляционные определения Верховного суда Республики Башкортостан от 30.07.2015 по делу N 33-12420/15, Московского городского суда от 02.07.2014 по делу N 33-22362).
На основании вышеизложенного анализа ТК РФ и правоприменительной практики, учитывая обязанность работника соблюдать трудовую дисциплину (ст. 21 ТК РФ), суть режима ненормированного рабочего дня (ст. 101 ТК РФ), предполагающего лишь эпизодическое привлечение работника к выполнению трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени, правомерным будет отказ работника от работы за пределами установленной для него нормальной продолжительности рабочего времени. При этом сторонами трудовых отношений должны быть внесены изменения в трудовой договор относительно исключения из него условия о ненормированном рабочем дне и дополнительном отпуске. При отсутствии инициативы работодателя в этом вопросе работник вправе сам проявить инициативу, написав соответствующее письменное заявление руководителю работодателя о необходимости приведения содержания трудового договора в соответствие с нормами ТК РФ и локальных актов предприятия.
Н.В.Пластинина
Консультационно-аналитический центр
по бухгалтерскому учету
и налогообложению
20.10.2016
