Вопрос: Работник берет отпуск с последующим увольнением. Входит ли в отпускной стаж период отпуска?
Ответ: Отпуск с последующим увольнением не включается в отпускной стаж. Однако возможна противоположная позиция по данному вопросу.
Обоснование: Согласно ч. 1 ст. 127 Трудового кодекса РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.
Частью 2 ст. 127 ТК РФ установлено, что работодатель по письменному заявлению работника, намеревающегося расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, вправе предоставить эти неиспользованные отпуска с последующим увольнением.
Конституционный Суд РФ в своем Определении от 25.01.2007 N 131-О-О (далее - Определение) пришел к выводу, что днем увольнения считается последний день отпуска, но трудовые отношения прекращаются в последний рабочий день перед отпуском.
В ч. 2 ст. 127 ТК РФ содержится специальная норма, согласно которой с последующим увольнением могут быть предоставлены именно неиспользованные отпуска. В связи с этим количество неиспользованных дней отпуска работником и можно предоставить с последующим увольнением.
По смыслу ст. 127 ТК РФ предоставление работнику неиспользованных отпусков перед увольнением является заменой выплаты денежной компенсации за такие отпуска. В случае расчета компенсации учитывается количество дней отпуска, пропорциональное отпускному стажу, значит, и при определении продолжительности отпуска с последующим увольнением следует придерживаться этого же принципа. Определение продолжительности отпуска с последующим увольнением как числа дней ежегодного отпуска, на которые работник приобрел право к моменту увольнения, но еще не использовал, полностью соответствует положениям Конвенции N 132 Международной организации труда "Об оплачиваемых отпусках (пересмотренной в 1970 году)" (принята в г. Женеве 24.06.1970 на 54-й сессии Генеральной конференции МОТ). В ст. 11 Конвенции N 132 сказано, что работнику после прекращения трудовых отношений с данным работодателем предоставляется оплачиваемый отпуск, пропорциональный продолжительности периода его работы, за который ему не был предоставлен отпуск.
Но среди специалистов нет единого мнения по вопросу о том, следует ли включать сам период отпуска с последующим увольнением в отпускной стаж.
В ст. 121 ТК РФ перечислены периоды, включаемые и не включаемые в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, однако упоминания непосредственно отпуска с последующим увольнением нет. Поэтому специалисты при решении данного вопроса в любом случае прибегают к толкованию закона, а не его цитированию.
В настоящее время является преобладающим такой вариант толкования ст. ст. 121 и 127 ТК РФ, согласно которому отпуск с последующим увольнением не включается в отпускной стаж.
Конституционный Суд РФ в Определении назвал день ухода в отпуск с последующим увольнением моментом окончательного прекращения работы, а работодателям, предоставляющим своим работникам неиспользованные отпуска с последующим увольнением по собственному желанию, предписал для надлежащего исполнения закрепленной ТК РФ обязанности по оформлению увольнения и расчету с увольняемым работником исходить из того, что последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска.
Из этого Определения Роструд в Письме от 24.12.2007 N 5277-6-1 сделал вывод, что все расчеты с работником и выдача ему трудовой книжки и других документов производятся до ухода работника в отпуск с последующим увольнением, и поэтому фактически трудовые отношения с работником прекращаются с момента начала такого отпуска.
В Определении Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 15.08.2012 N 33-2857/2012 суд отметил, что количество дней отпуска, предоставляемого работнику с последующим увольнением, определяется так же, как определялось бы количество дней неиспользованного отпуска для выплаты компенсации за неиспользованный отпуск, то есть исходя из продолжительности стажа, дающего право на ежегодный оплачиваемый отпуск, имеющегося у работника на последний день работы, - на день, предшествующий дню начала указанного отпуска. Дни отпуска, предоставляемого работнику с последующим увольнением, в указанный стаж не входят.
Однако существует и другое мнение по данному вопросу. Согласно ст. 121 ТК РФ в стаж, дающий право на отпуск, включается, в частности, время, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха. В соответствии со ст. 107 ТК РФ все отпуска являются временем отдыха. Поэтому дни любого отпуска, если они прямо не отнесены законом к числу периодов, не включаемых в отпускной стаж, должны в него включаться как предоставляемые работнику дни отдыха.
Нормы, согласно которой стаж, дающий право на отпуск, исчислялся бы только по последний день работы, в законе нет.
В ст. 127 ТК РФ установлено, что днем увольнения является последний день отпуска, законодатель тем самым отнес отпуск с последующим увольнением к числу случаев-исключений, когда прекращение трудового договора происходит не в последний рабочий день, а позже - в день, когда работник фактически не работал, но за ним еще сохранялось место работы. Это подтверждается Определением Верховного Суда РФ от 04.05.2012 N 5-В12-8. В Определении от 23.11.2015 N 34-КГ15-13 судьи Верховного Суда РФ прямо говорят о том, что при предоставлении работнику отпуска с последующим увольнением днем увольнения и, следовательно, днем прекращения трудовых отношений является последний день отпуска работника, а ссылаться на Определение для обоснования выводов по вопросу, который предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ не являлся, неправильно.
Роструд в Письме от 29.07.2009 N 2263-6-1 указал, что место работы работника сохраняется до окончания отпуска с последующим увольнением, а должность работника, ушедшего в такой отпуск, становится вакантной на следующий день после его увольнения.
Исходя из вышесказанного создается ситуация, когда трудовые отношения во время отпуска с последующим увольнением при решении одних вопросов считаются уже прекратившимися, а при решении других - еще существующими, что затрудняет правоприменение по данному вопросу.
По нашему мнению, ни из самого закона, ни из его толкования, приведенного Конституционным Судом РФ в Определении, вовсе не следует, что отпуск с последующим увольнением не включается в отпускной стаж. Однако мы не можем привести ни одного примера из судебной практики, когда было бы в итоге удовлетворено требование работника о пересчете стажа, дающего право на отпуск, с учетом предоставленного отпуска с последующим увольнением.
Ю.А. Кобылина
Первый Дом Консалтинга "Что делать Консалт"
Региональный информационный центр
16.03.2017
