Вопрос: Совместитель предупрежден за две недели о выходе на работу вновь принятого работника, для которого работа будет являться основной. Правомерно ли увольнение совместителя, если вновь принятый работник не вышел на работу и трудовой договор с ним аннулирован? Должен ли работодатель сообщить совместителю об аннулировании трудового договора с основным работником и восстановить совместителя на работе? Обязан ли работодатель восстановить совместителя на работе, если совместитель самостоятельно обратится с таким требованием?
Ответ: Увольнение совместителя правомерно. Об аннулировании трудового договора с основным работником работодатель может не сообщать совместителю и не восстанавливать его в должности. Обязанность восстановления в должности возникает у работодателя только на основании решения суда.
Обоснование: Статья 288 Трудового кодекса РФ предоставляет работодателю возможность прекратить трудовой договор с лицом, работающим по совместительству, в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора.
Проверяя законность увольнения по ст. 288 ТК РФ, суды обращают внимание на наличие заключенного на момент увольнения совместителя трудового договора с постоянным основным работником, а также на изданный приказ о его приеме на работу. По мнению судов, в отсутствие приема на работу основного работника не может быть произведено увольнение работника, работающего по совместительству, иначе было бы необоснованное ограничение трудовых прав лиц, работающих на условиях совместительства (Апелляционное определение Белгородского областного суда от 23.10.2012 по делу N 33-3422, Определение Московского областного суда от 31.03.2011 по делу N 33-6794).
Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ (ст. 16 ТК РФ).
Прием на работу, согласно ст. 68 ТК РФ, оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям трудового договора.
В силу ч. 2, 3 ст. 61 ТК РФ работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.
Таким образом, из приведенных положений трудового законодательства, а также судебной практики следует, что для обоснованного увольнения совместителя трудовой договор с работником, для которого эта работа будет являться основной, должен быть заключен как минимум за две недели до даты фактического начала исполнения трудовых обязанностей новым работником.
Кроме того, нормы ТК РФ не содержат условий о том, что дата заключения трудового договора и дата, с которой работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей, должны совпадать. То есть дата выхода основного работника на работу может быть установлена в рабочий день, следующий за днем фактического прекращения трудовых отношений с совместителем.
Соответственно, если на момент увольнения работника-совместителя у работодателя был заключен трудовой договор с работником, для которого работа будет являться основной, то данное увольнение будет считаться правомерным, поскольку у работодателя имелись действительные основания для прекращения трудовых отношений с совместителем в соответствии со ст. 288 ТК РФ.
Верховный Суд РФ в Определении от 18.02.2010 N 4-В09-54 разъясняет, что факт заключения трудового договора свидетельствует о возникновении между сторонами правоотношений по трудоустройству, предшествующих возникновению непосредственно трудовых отношений. Правообразующим фактором, с которым у сторон трудового договора возникают соответствующие права и обязанности, является непосредственное осуществление работником возложенных на него трудовых функций.
Трудовые отношения возникают на основе свободного и добровольного соглашения обеих сторон трудового договора, при этом одним из основных признаков возникновения трудовых отношений является выполнение работником трудовой функции (ст. 15 ТК РФ).
Если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с ч. 2 или ч. 3 ст. 61 ТК РФ, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор (ч. 4 ст. 61 ТК РФ). Соответственно, трудовой договор, являвшийся основанием для возникновения трудовых отношений, ввиду отсутствия волеизъявления одной из сторон не перешел из стадии соглашения о намерениях осуществлять трудовую функцию в стадию исполнения.
Согласно ч. 4 ст. 61 ТК РФ аннулированный трудовой договор считается незаключенным.
ТК РФ не предусмотрена обязанность работодателя сообщать уволенному совместителю об аннулировании трудового договора с основным работником.
Следует отметить, что судебная практика также показывает наличие возможности увольнения совместителя без оформления трудового договора с основным работником, если имеется волеизъявление работодателя заключить трудовой договор с основным работником. Так, по мнению судебной коллегии в Апелляционном определении Смоленского областного суда от 23.12.2014 по делу N 33-4601/2014, рассматривая совместителей как временных работников и отдавая предпочтение лицам, для которых занимаемая совместителем должность будет основной, ст. 288 ТК РФ не устанавливает в качестве обязательного условия увольнения совместителя наличие оформленных трудовых отношений с основным работником. По смыслу данной нормы на место увольняемого совместителя должен быть принят другой работник непосредственно после увольнения совместителя. Только значительный промежуток времени между увольнением совместителя и приемом основного работника будет вызывать сомнения в обоснованности расторжения трудового договора с совместителем заранее, задолго до приема основного работника.
Таким образом, работодатель не обязан сообщать совместителю об аннулировании трудового договора с основным работником и тем самым восстанавливать совместителя на работе.
В свою очередь, совместитель может посчитать увольнение по ст. 288 ТК РФ незаконным. Восстановления в должности он может потребовать только через суд (ст. 391 ТК РФ). Обратиться в суд по спорам об увольнении работник может в течение одного месяца со дня вручения копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки (ст. 392 ТК РФ).
В соответствии с ч. 1 ст. 56 Гражданского процессуального кодекса РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений. Если у работодателя будет достаточно доказательств того, что имело место заключение трудового договора с работником, для которого работа должна была стать основной, как действительное основание для увольнения совместителя, то признание впоследствии трудового договора с основным работником незаключенным (аннулированным) не по вине работодателя не делает основание для увольнения недействительным, а увольнение - незаконным.
Таким образом, увольнение совместителя, даже если трудовой договор с вновь принятым работником был аннулирован, является правомерным, если на момент увольнения указанный трудовой договор считался заключенным. Признание впоследствии трудового договора с работником, для которого работа должна была стать основной, аннулированным не по вине работодателя не делает основание для увольнения совместителя недействительным, а увольнение - незаконным. При этом ТК РФ не предусматривает для работодателя обязанность сообщать уволенному совместителю об аннулировании трудового договора с основным работником и тем самым восстанавливать его в должности. В том случае, когда совместитель самостоятельно обратится с требованием о восстановлении на работе, обязанность восстановления его в должности возникает у работодателя только на основании решения суда.
В.И. Неклюдов
Государственная инспекция труда
в Нижегородской обл.
15.05.2017
