Вопрос: Каким нормативным актом руководствоваться для определения численности работников в организации - субъекте малого предпринимательства при заключении срочных трудовых договоров по соглашению сторон? Как учитываются внешние совместители, временные работники и работающие неполное время? Предел численности (35 или 20 работников в розничной торговле) определяется по количеству штатных единиц в штатном расписании или по числу фактически работающих при наличии вакансий?
Ответ: В рамках трудового законодательства отсутствуют разъяснения по определению предела численности в субъекте малого предпринимательства. По нашему мнению, внешних совместителей, временных работников (за исключением тех, кто принят на время отсутствия работника) и работающих неполное время при расчете численности следует учитывать как целые единицы.
Тем не менее имеется нормативный акт, в соответствии с которым при расчете списочной численности необходимо учитывать временных работников, принятых для замещения отсутствующих работников, и не следует учитывать внешних совместителей.
Предполагаем, что установленный предел численности (35 или 20 работников в розничной торговле) не должен превышать именно число фактически работающих в организации при наличии вакансий.
Обоснование: Критерии отнесения организации к субъектам малого предпринимательства установлены в ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации".
Трудовой кодекс РФ в ч. 2 ст. 59 устанавливает, что с лицами, поступающими на работу к работодателям - субъектам малого предпринимательства, по соглашению сторон может заключаться срочный трудовой договор при условии, что численность работников у данного работодателя не превышает 35 человек, а в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек. Тем не менее в указанной норме законодатель не раскрывает понятия численности работников. В рамках действующего трудового законодательства соответствующих положений и разъяснений также не имеется.
Порядок определения средней и среднесписочной численности работников содержится в Указаниях по заполнению форм федерального статистического наблюдения N П-1 "Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг", N П-2 "Сведения об инвестициях в нефинансовые активы", N П-3 "Сведения о финансовом состоянии организации", N П-4 "Сведения о численности и заработной плате работников", N П-5(м) "Основные сведения о деятельности организации", утвержденных Приказом Росстата от 22.11.2017 N 772, а также в Указаниях по заполнению формы федерального статистического наблюдения N ПМ "Сведения об основных показателях деятельности малого предприятия", утвержденных Приказом Росстата от 19.01.2018 N 20. Однако согласно перечисленным Указаниям данное определение численности работников приведено для целей заполнения форм федерального статистического наблюдения. Кроме того, формы статистического наблюдения в соответствии с Приказом Росстата N 772 не заполняют субъекты малого предпринимательства.
Соответственно, субъектам малого предпринимательства при определении численности работников в целях применения ч. 2 ст. 59 ТК РФ, по нашему мнению, не следует руководствоваться приведенными Указаниями. При этом для решения вопроса о возможности заключения срочных трудовых договоров необходим расчет не средней и среднесписочной численности работников организации, а численности работников на момент заключения трудового договора с вновь принимаемым работником.
Порядок расчета численности работников на конкретную дату указан в Инструкции по статистике численности и заработной платы рабочих и служащих на предприятиях, в учреждениях и организациях, утвержденной Госкомстатом СССР 17.09.1987 N 17-10-0370 (далее - Инструкция). Данный документ в настоящее время продолжает действовать на территории РФ в части, не противоречащей ТК РФ (ст. 423 ТК РФ).
В п. 11 Инструкции установлено, что численность работников на дату является показателем численности работников списочного состава предприятия на определенное число отчетного периода, включая принятых и исключая выбывших в этот день работников.
В соответствии с п. 9 Инструкции в списочном составе работников за каждый календарный день должны быть учтены как фактически работающие, так и отсутствующие на работе по каким-либо причинам. В указанной норме перечислены те категории работников, которые должны быть учтены в списочном составе. Так, согласно п. 9.5 Инструкции работники, принятые на работу на неполный рабочий день или неполную рабочую неделю, а также принятые на половину ставки (оклада) в соответствии со штатным расписанием, учитываются в списочном составе как целые единицы.
Пунктом 9.30 Инструкции предусмотрено, что в списочном составе должны быть учтены работники, принятые для замещения отсутствующих работников (ввиду болезни, отпуска по беременности и родам, отпуска по уходу за ребенком до полутора лет).
Однако, по нашему мнению, в рамках применения ч. 2 ст. 59 ТК РФ такие временные работники не должны влиять на численность и увеличивать ее, поскольку они занимают ставки тех работников, за которыми в силу действующего законодательства сохраняется их место работы на период их отсутствия. Не допускается увольнение работника по инициативе работодателя в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске (ст. 81 ТК РФ). При учете таких временных работников получится двойной учет штатной единицы.
В п. 10 Инструкции перечислены работники, которых не следует учитывать при расчете списочной численности работников. В данный перечень включены в том числе работники, принятые на работу по внешнему совместительству и состоящие в особом списке совместителей (п. 10.2 Инструкции). При этом, что представляет собой особый список совместителей, законодатель не уточняет.
В данном случае отметим, что в соответствии со ст. 20 ТК РФ сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель. Под работником согласно указанной норме понимается физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем.
Положения ст. ст. 20 и 59 ТК РФ не выделяют работников, работающих по основному месту работы и внешними совместителями, так же как не выделяют временных работников, в том числе не разграничивают работников, работающих неполное рабочее время, и работников с полной занятостью.
Поэтому, основываясь на положениях вышеуказанных норм, считаем, что для целей применения ч. 2 ст. 59 ТК РФ следует учитывать всех работников, находящихся в трудовых отношениях с работодателем на день заключения срочного трудового договора с вновь принимаемым работником. При подсчете численности внешних совместителей, временных работников и работающих неполное время, по нашему мнению, следует учитывать как целые единицы, если трудовые договоры с ними заключаются на имеющиеся штатные единицы, предусмотренные штатным расписанием. Исключение будут составлять временные работники, принятые на штатную единицу, занятую отсутствующим работником.
Применение Инструкции в отношении ч. 2 ст. 59 ТК РФ в таком случае будет нецелесообразным.
В действующем трудовом законодательстве не содержится разъяснений по поводу того, как определять предел численности работников в субъекте малого предпринимательства - по количеству штатных единиц в штатном расписании или по числу фактически работающих работников. По сути из норм ст. ст. 15 и 57 ТК РФ, в которых указано, что должность определяется в соответствии со штатным расписанием, следует, что количество указанных в штатном расписании единиц определяет предел численности работников организации.
Тем не менее законодатель в ТК РФ разграничивает понятия "численность работников" и "штат работников", используя между данными понятиями разделительный союз "или". Поэтому если исходить из языкового толкования норм ч. 2 ст. 59 ТК РФ, где законодатель указывает именно на численность работников, то предполагаем, что установленный предел численности (35 или 20 работников в розничной торговле) не должен превышать именно число фактически работающих в организации при наличии вакансий.
Таким образом, действующее законодательство не устанавливает какого-либо нормативного акта, которым можно руководствоваться при определении численности работников в организации - субъекте малого предпринимательства в целях применения ч. 2 ст. 59 ТК РФ. Полагаем, что при расчете численности следует учитывать всех работников, находящихся в трудовых отношениях с работодателем на день заключения срочного трудового договора с вновь принимаемым работником. Внешних совместителей, временных работников (за исключением тех, кто принят на время отсутствия работника) и работающих неполное время следует учитывать как целые единицы.
В.И. Неклюдов
Государственная инспекция труда
в Нижегородской обл.
24.05.2018
