Вопрос: Вправе ли работодатель проводить с кандидатом длительное тестирование (в течение трех дней по два часа ежедневно)? Может ли это считаться фактическим допущением к работе и привести к обязанности работодателя заключить трудовой договор, если происходило только общее ознакомление соискателя с производственным процессом и работодатель не удовлетворен результатом тестирования?
Ответ: По нашему мнению, работодатель вправе проводить с кандидатом длительное тестирование деловых качеств работника.
В связи с этим длительное тестирование (в течение трех дней по два часа ежедневно) не может считаться фактическим допущением к работе и привести к обязанности работодателя заключить трудовой договор, поскольку происходило только общее ознакомление соискателя с производственным процессом и работодатель не удовлетворен результатом тестирования.
Обоснование: Вопрос о праве работодателя проводить тестирование кандидата на соответствие должности трудовым законодательством не урегулирован.
Также необходимо заметить: не урегулированы и порядок проведения тестирования, его форма, длительность, характер тестирования (устное, письменное, практическое, теоретическое и т.д.), а также не урегулирован и порядок фиксации результатов.
По нашему мнению, если работодатель проводит тестирование, то перед этим он должен урегулировать своим внутренним документом вопрос тестирования (порядок, длительность, характер тестирования (устное, письменное, практическое, теоретическое и т.п.)) и его результаты.
Статьей 37 Конституции РФ определено, что труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Принудительный труд запрещен. Каждый имеет право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены, на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда, а также право на защиту от безработицы.
Статья 2 Трудового кодекса РФ гласит, что исходя из общепризнанных принципов и норм международного права и в соответствии с Конституцией РФ основными принципами правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений признаются в том числе свобода труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности, запрещение принудительного труда и дискриминации в сфере труда.
Статьей 64 ТК РФ закреплены гарантии при заключении трудового договора, как то:
- запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора;
- какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами.
При этом под деловыми качествами следует понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). В связи с изложенным если работодатель проводит с кандидатом длительное тестирование (в течение трех дней по два часа ежедневно) для определения его деловых качеств, то это является его правом.
Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона, либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере, владение различными методиками проведения операций, способность сохранения длительной работоспособности и многое другое) (п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").
В связи с вышеизложенным нормативным материалом, по нашему мнению, длительное тестирование по установлению деловых качеств соискателя является правом работодателя.
Статьей 16 ТК РФ установлено, что трудовые отношения между работником и работодателем возникают также (помимо трудового договора) на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.
Фактическое допущение работника к работе без ведома или поручения работодателя либо его уполномоченного на это представителя запрещается.
Статьей 67 ТК РФ определено, что трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, - не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом.
В связи с вышеизложенным нормативным материалом длительное тестирование (в течение трех дней по два часа ежедневно) не может быть фактическим допущением к работе, так как соискатель не приступал к работе, работу ему уполномоченный представитель не поручал и работы соискатель не выполнял, поскольку работа - личное выполнение работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (ст. 15 ТК РФ).
В.Д.Пучеглазов
Советник государственной
гражданской службы РФ
1 класса
Федеральная служба
по труду и занятости
01.06.2016
