Вопрос: В апреле 2015 г. с работником организации - гражданином Белоруссии с видом на жительство в РФ заключен трудовой договор на неопределенный срок. В октябре 2015 г. работник обратился к работодателю с просьбой о переводе его на другую должность. Можно ли перевести на другую должность на постоянной основе гражданина Белоруссии с видом на жительство в РФ? Нужно ли уведомлять ФМС России о переводе?
Ответ: Работодатель вправе перевести постоянно проживающего в РФ гражданина Белоруссии с его согласия на другую должность на постоянной основе. При этом уведомлять территориальный орган ФМС России в связи с переводом иностранного работника на другую должность работодатель не обязан.
Обоснование: Особенности осуществления иностранными гражданами трудовой деятельности на территории РФ регулируются Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ).
Вид на жительство - документ, выданный иностранному гражданину или лицу без гражданства в подтверждение их права на постоянное проживание в РФ, а также их права на свободный выезд из РФ и въезд в РФ.
Иностранный гражданин, получивший вид на жительство, признается постоянно проживающим в РФ (абз. 12 п. 1 ст. 2 Закона N 115-ФЗ).
В соответствии с пп. 1 п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста восемнадцати лет, при наличии разрешения на работу или патента. Указанный порядок не распространяется на иностранных граждан, постоянно или временно проживающих в Российской Федерации.
Кроме того, согласно п. 1 ст. 97 Договора о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29.05.2014) работодатели и (или) заказчики работ (услуг) государства-члена вправе привлекать к осуществлению трудовой деятельности трудящихся государств-членов без учета ограничений по защите национального рынка труда. При этом трудящимся государств-членов не требуется получение разрешения на осуществление трудовой деятельности в государстве трудоустройства. Граждане Белоруссии относятся к гражданам государств - членов ЕАЭС.
Следовательно, гражданину Белоруссии, имеющему вид на жительство в РФ, для осуществления трудовой деятельности в РФ не нужно получать патент, а работодателю не требуется получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников. Кроме того, постоянно проживающий в РФ иностранный гражданин вправе осуществлять трудовую деятельность на всей территории РФ.
На постоянно проживающих в РФ иностранных граждан распространяются общие нормы трудового законодательства (см., например, Апелляционное определение Верховного суда Удмуртской Республики от 02.04.2014 по делу N 33-814/2014).
Трудовым законодательством не предусмотрено ограничений для постоянного перевода на другую должность постоянно проживающего в РФ иностранного работника.
В соответствии с ч. 5 ст. 11 Трудового кодекса РФ на территории РФ правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено ТК РФ, другими федеральными законами или международным договором РФ.
Обязательным условием для включения в трудовой договор является условие о трудовой функции работника, под которой понимается работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы (ч. 2 ст. 57 ТК РФ).
Согласно ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ переводом на другую работу является постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 72.2 ТК РФ.
По общему правилу, предусмотренному ст. 72 ТК РФ, сторонам необходимо подписать дополнительное соглашение к трудовому договору, в котором отразить новую должность иностранного работника и другие условия, изменяющиеся в связи с переводом.
При этом согласно ч. 3 ст. 57 ТК РФ дополнительное соглашение, подписанное сторонами, является неотъемлемой частью трудового договора. Следовательно, данное дополнительное соглашение не является заключением (перезаключением) трудового договора, поскольку трудовые отношения в этом случае не возникают вновь, а продолжаются, хотя и на измененных условиях.
В соответствии с п. 8 ст. 13 Закона N 115-ФЗ работодатель или заказчик работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранного гражданина, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции в субъекте РФ, на территории которого данный иностранный гражданин осуществляет трудовую деятельность, о заключении и прекращении (расторжении) с данным иностранным гражданином трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты заключения или прекращения (расторжения) соответствующего договора.
Поскольку в данной ситуации новый трудовой договор не заключается и трудовые отношения не прекращаются, а вносятся изменения в уже заключенный трудовой договор, по нашему мнению, уведомлять орган ФМС России не требуется.
Следовательно, работодатель с согласия постоянно проживающего иностранного работника - гражданина Белоруссии вправе перевести его на другую должность на постоянной основе путем оформления дополнительного соглашения с учетом изменяющихся в связи с переводом условий. При этом работодатель не обязан уведомлять территориальный орган ФМС России в связи с переводом иностранного работника на другую должность.
Ю.Ю.Астахова
ЗАО Агентство правовой информации
"Воробьевы горы"
Региональный информационный
центр
27.10.2015
