Вопрос: Правомерно ли предусмотреть в трудовом договоре с дистанционным работником, которому установлен конкретный режим работы, такое основание для увольнения: "Трудовой договор может быть расторгнут работодателем по причине отсутствия связи с работником в течение всего рабочего дня, а также по причине отсутствия связи с работником более двух часов подряд в течение рабочего дня". Если предусмотреть такое условие возможно, нужно ли при увольнении соблюдать порядок применения дисциплинарного взыскания? Будет ли это считаться прогулом или это самостоятельное основание для увольнения?
Ответ: В трудовом договоре с дистанционным работником правомерно предусмотреть основание для увольнения: "Трудовой договор может быть расторгнут работодателем по причине отсутствия связи с работником в течение всего рабочего дня, а также по причине отсутствия связи с работником более двух часов подряд в течение рабочего дня". При увольнении по указанному основанию соблюдать порядок как при применении дисциплинарного взыскания не нужно, так как оно будет являться самостоятельным основанием для увольнения. Однако необходимо будет предусмотреть в трудовом договоре обязанность работодателя по выяснению причины отсутствия связи.
Обоснование: Согласно ст. 312.1 Трудового кодекса РФ дистанционной работой является выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети Интернет.
Дистанционными работниками считаются лица, заключившие трудовой договор о дистанционной работе.
На дистанционных работников распространяется действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, с учетом особенностей, установленных гл. 49.1 ТК РФ.
Так, ч. 8 ст. 312.2 ТК РФ предусматривает, что в трудовом договоре о дистанционной работе помимо дополнительных условий, не ухудшающих положения работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами (ч. 4 ст. 57 ТК РФ), может предусматриваться дополнительное условие об обязанности дистанционного работника использовать при исполнении им своих обязанностей по трудовому договору о дистанционной работе оборудование, программно-технические средства, средства защиты информации и иные средства, предоставленные или рекомендованные работодателем.
Следовательно, обязанность по использованию средств связи, предоставленных или рекомендованных работодателем, а также порядок их использования могут быть прямо предусмотрены трудовым договором дистанционного работника.
По смыслу ст. 312.4 ТК РФ дистанционный работник может использовать режим рабочего времени и времени отдыха по своему усмотрению только в том случае, если иное не оговорено трудовым договором.
Статьей 312.5 ТК РФ предусмотрены особенности прекращения трудового договора о дистанционной работе. В частности, ч. 1 указанной статьи позволяет расторгать трудовой договор о дистанционной работе по инициативе работодателя по тем основаниям, что предусмотрены трудовым договором. Следовательно, помимо общих оснований в трудовом договоре о дистанционной работе можно предусмотреть дополнительные основания увольнения по инициативе работодателя.
Учитывая, что трудовой договор является двухсторонним соглашением, сторонами которого являются работник и работодатель, содержание (условия) трудового договора оговаривается сторонами при его заключении.
Из вышеизложенного следует, что при заключении трудового договора с дистанционным работником работодатель при согласии работника может указать в трудовом договоре дополнительное основание для увольнения работника: "Трудовой договор может быть расторгнут работодателем по причине отсутствия связи с работником в течение всего рабочего дня, а также по причине отсутствия связи с работником в течение двух часов подряд в течение рабочего дня".
Однако необходимо учитывать, что установленное трудовым договором о дистанционной работе дополнительное основание его расторжения не должно носить дискриминационного характера. В силу ст. 3 ТК РФ не допускается ограничение трудовых прав и свобод в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. Соответственно, для обеспечения соблюдения прав работника будет целесообразным предусмотреть в трудовом договоре обязанность работодателя выяснить причину отсутствия связи и по чьей вине отсутствовала связь: по вине работника или оператора связи.
Само отсутствие связи как в течение всего рабочего дня, так и в течение двух часов подряд не подпадает под понятие "прогул". Прогулом признается отсутствие работника на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены) (пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).
В данном случае, если будет установлено, что связь отсутствовала по вине работника, тогда работник не выполнил одну из определенных трудовым договором обязанностей. Согласно ст. 193 ТК РФ порядок применения дисциплинарных взысканий соблюдается лишь при их наложении. Таким образом, отсутствие связи с работником при условии включения данной обязанности в трудовой договор дистанционного работника, равно как и дополнительного основания для расторжения трудового договора, будет являться самостоятельным основанием для увольнения.
Учитывая, что связь с работником может отсутствовать и не по его вине, по нашему мнению, целесообразно изложить основание для увольнения в следующем виде: "Трудовой договор может быть расторгнут работодателем по причине отсутствия связи с работником по его вине в течение всего рабочего дня, а также по причине отсутствия связи с работником по его вине более двух часов подряд в течение рабочего дня".
Таким образом, получается, что в трудовом договоре правомерно предусмотреть указанное дополнительное основание для увольнения работника, если работодатель выяснит, что работник не выходил на связь по своей вине. Учитывая, что невыполнение одной обязанности не подпадает под понятие "прогул", соблюдать порядок применения дисциплинарного взыскания как при увольнении за прогул в данном случае не нужно.
В.И.Неклюдов
Государственная инспекция труда
в Нижегородской обл.
25.11.2015
