Вопрос: Работнику установлены ненормированный рабочий день и три дня дополнительного отпуска в качестве компенсации. Переработки происходят регулярно. Можно ли оплачивать работнику часть переработок как сверхурочную работу, сохранив дополнительный отпуск? Как это отразить в документах и табеле?
Ответ: Регулярное привлечение работника, которому установлен ненормированный рабочий день, к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени может свидетельствовать о привлечении работника к сверхурочной работе, оплата которой должна производиться в повышенном размере. Во избежание споров, на наш взгляд, возможно в локальном акте закрепить положение о том, в каких случаях привлечение к дополнительной работе считается эпизодическим в рамках ненормированного рабочего дня. При этом работодатель вправе сохранить за работником право на дополнительный оплачиваемый отпуск, закрепив соответствующую норму в коллективном договоре, локальном нормативном акте.
Время, отработанное работником сверхурочно, должно отражаться в табеле учета рабочего времени по коду "С (04)". Также работодатель вправе отражать переработки в рамках ненормированного дня по самостоятельно установленному коду.
Обоснование: В соответствии со ст. 101 Трудового кодекса РФ (далее - Кодекс) ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени.
Компенсацией за установление такого режима работы является предоставление работнику ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, продолжительность которого не может быть менее трех календарных дней (конкретный размер определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка) (ч. 1 ст. 119 Кодекса).
При этом учет рабочего времени, фактически отработанного работником, должен вестись работодателем в общем порядке (ч. 4 ст. 91 Кодекса не предусматривает исключений). Главной отличительной особенностью рассматриваемого режима работы является возможность эпизодического привлечения работодателем работника к выполнению трудовых функций за пределами установленной продолжительности рабочего времени. При этом соответствующие переработки не могут быть признаны сверхурочной работой, подлежащей оплате в повышенном размере, поскольку компенсируются работнику путем предоставления дополнительного отпуска.
Указанный вывод подтверждается судебной практикой (см., например, Апелляционные определения Красноярского краевого суда от 19.09.2012 по делу N 33-8174/2012, Верховного суда Республики Бурятия от 09.04.2012 по делу N 33-742, Забайкальского краевого суда от 16.10.2012 по делу N 33-3284-2012, Московского городского суда от 16.06.2016 N 33-23098/2016).
При этом Красноярским краевым судом в Определении от 20.02.2016 N 4Г-554/2016 отмечено, что положения Кодекса, регулирующие ненормированный рабочий день, не устанавливают ограничения на продолжительность работы за пределами норм рабочего времени. Работник в режиме ненормированного рабочего дня может привлекаться к выполнению своих трудовых функций как до начала рабочего дня (смены), так и после окончания рабочего дня (смены), причем количество часов, на которые привлекается работник, не установлено. В данном случае не применяется ограничение максимального количества часов переработки, установленное для сверхурочной работы в ст. 99 Кодекса.
Также в Апелляционном определении Московского городского суда N 33-23098/2016 отмечалось, что при определенном в трудовом договоре условии о ненормированном рабочем дне работа не может рассматриваться как сверхурочная, поскольку сам характер работы истца предполагает возможность переработки.
Вместе с тем из поставленного вопроса следует, что переработки происходят не эпизодически, как того требует ст. 101 Кодекса, а регулярно. Поскольку критериев эпизодичности привлечения работников к работе в рамках ненормированного рабочего дня, а также прямого запрета на привлечение работников с ненормированным рабочим днем к сверхурочной работе Кодексом не установлено, на практике между работником и работодателем возникают споры.
Согласно ч. 1 ст. 99 Кодекса сверхурочная работа - работа, выполняемая работником по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени: ежедневной работы (смены), а при суммированном учете рабочего времени - сверх нормального числа рабочих часов за учетный период.
В силу ст. 152 Кодекса сверхурочная работа оплачивается за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы - не менее чем в двойном размере.
Основанием для привлечения к сверхурочной работе является приказ (распоряжение) работодателя. Если соответствующий приказ не издавался, но установлено, что устное распоряжение кого-либо из руководителей (например, мастера) имелось, работу также следует считать сверхурочной (Письмо Роструда от 02.12.2009 N 3567-6-1).
При этом следует учитывать, что не исключено, что привлечение работника регулярно и систематически к выполнению служебных обязанностей сверх установленной нормальной продолжительности рабочего времени может быть признано сверхурочной работой в судебном порядке.
Исходя из изложенного можно сделать вывод, что в указанной ситуации регулярное (а не эпизодическое) привлечение работника к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени в соответствии с приказом (распоряжением) работодателя свидетельствует о привлечении работника к сверхурочной работе, оплата которой, соответственно, должна производиться в повышенном размере, несмотря на установление такому работнику режима рабочего времени в виде ненормированного рабочего дня. Во избежание споров, на наш взгляд, возможно в локальном акте закрепить положение о том, в каких случаях привлечение к дополнительной работе считается эпизодическим в рамках ненормированного рабочего дня.
При указанных обстоятельствах работодатель вправе сохранить за работником право на дополнительный оплачиваемый отпуск, закрепив соответствующую норму в коллективном договоре, локальном нормативном акте (ч. 2 ст. 116 Кодекса), оплатив при этом и сверхурочную работу.
Работодатель обязан вести учет времени, отработанного сверхурочно (ч. 7 ст. 99 Кодекса). Время, отработанное работником сверхурочно, должно отражаться в табеле учета рабочего времени по коду "С (04)" (например, по форме N N Т-12 или Т-13, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1). Также работодатель вправе отражать переработки в рамках ненормированного дня по самостоятельно установленному коду.
При этом следует отметить, что с 1 января 2013 г. формы первичных учетных документов, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, не являются обязательными к применению (Информация Минфина России N ПЗ-10/2012 "О вступлении в силу с 1 января 2013 г. Федерального закона от 6 декабря 2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете").
Р.А.Исмаилов
Министерство труда и
социальной защиты
Российской Федерации
30.11.2016
