Вопрос: Беременная работница не согласна менять в трудовом договоре условие о режиме рабочего времени, желая сохранить условие о ненормированном рабочем дне и праве на дополнительный отпуск. Однако работать в указанном режиме (то есть иногда задерживаться после работы) в период беременности она отказывается, по окончании рабочего дня уходит домой. Никакой справки о необходимости перевода ее на легкий труд работница не представляла. Правомерно ли будет привлечь к дисциплинарной ответственности работницу за отказ работать в установленном ей режиме ненормированного рабочего дня?
Ответ: В ситуации, когда беременная работница не согласна менять в трудовом договоре условие о ненормированном рабочем дне и применяемых в связи с этим гарантиях, но при этом отказывается реально работать в данном режиме, работодатель вправе привлечь ее к дисциплинарной ответственности, однако существует и другая точка зрения, согласно которой наказание является неправомерным.
Обоснование: Согласно ст. 97 Трудового кодекса РФ работодатель имеет право в порядке, установленном ТК РФ, привлекать работника к работе за пределами продолжительности рабочего времени, установленной для данного работника в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (далее - установленная для работника продолжительность рабочего времени):
- для сверхурочной работы (ст. 99 ТК РФ);
- если работник работает на условиях ненормированного рабочего дня (ст. 101 ТК РФ).
В соответствии со ст. 101 ТК РФ ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников.
За работу в режиме ненормированного рабочего дня работникам устанавливается компенсация в виде предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка и который не может быть менее трех календарных дней (ч. 1 ст. 119 ТК РФ).
Порядок и условия предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем устанавливаются в федеральных государственных учреждениях нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, в государственных учреждениях субъекта Российской Федерации - нормативными правовыми актами органов государственной власти субъекта Российской Федерации, в муниципальных учреждениях - нормативными правовыми актами органов местного самоуправления. В частных компаниях эти вопросы регулируются локальным актом и трудовым договором с работником.
При этом в отличие от положений ч. 3 ст. 121 ТК РФ о том, что в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время, в отношении дополнительного оплачиваемого отпуска за работу в режиме ненормированного рабочего дня аналогичный подсчет не ведется. То есть отпуск за полный год работы в указанном режиме должен быть предоставлен в полном размере независимо от того, привлекался работник к работе сверх установленной для него продолжительности времени за весь этот период или нет.
Работа сверх установленной продолжительности рабочего времени лиц с ненормированным рабочим днем не считается сверхурочной (см. Письмо Роструда от 02.12.2009 N 3567-6-1).
Частью 1 ст. 259 ТК РФ установлен запрет на направление в служебные командировки, привлечение к сверхурочной работе, работе в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни беременных женщин.
Касательно применения гарантии, установленной ст. 259 ТК РФ, к беременным работницам, которым трудовым договором установлен режим ненормированного рабочего дня, существуют две принципиально противоположные позиции, основанные на разном толковании одних и тех же норм.
Согласно одной точке зрения, в связи с тем что ненормированный рабочий день не тождественен сверхурочной работе, в соответствии со ст. ст. 99, 101 и 259 ТК РФ привлечение беременной женщины к работе в режиме ненормированного рабочего дня не противоречит законодательству (и наличие данного условия в трудовом договоре, и реальное привлечение к работе в таком режиме). И в этом случае с учетом обязанности работника соблюдать дисциплину труда и трудовой распорядок (ст. 189 ТК РФ) отказ беременной работницы оставаться после работы, когда ее привлекают к работе сверх установленной для нее продолжительности рабочего времени в режиме ненормированного рабочего дня, является нарушением трудовой дисциплины. И в данном случае работодатель вправе ее за это наказать.
Согласно другой точке зрения, несмотря на то что ненормированный рабочий день - это не есть сверхурочная работа, нельзя забывать об общем принципе правового регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений с участием женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних, осуществляемого в целях создания благоприятных и безопасных условий труда (см. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 N 1 "О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних").
Режим же ненормированного рабочего дня предполагает выполнение работницей своих трудовых функций за пределами установленной для нее продолжительности рабочего времени.
Исходя из целей установления льгот и гарантий для беременных женщин и лиц с семейными обязанностями, совокупности установленных и действующих гарантий данным категориям приверженцы второй точки зрения считают, что, поскольку режим ненормированного рабочего дня предполагает привлечение работника к выполнению обязанностей за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени, данный режим с момента обнародования (установления) факта беременности работницы, которой установлен режим ненормированного рабочего дня, применяться не должен. Речь идет об отказе в его фактическом применении.
Наказание же работницы за отказ оставаться после работы для продолжения работы в режиме ненормированного рабочего дня при таком подходе будет являться неправомерным.
Наличие или отсутствие условия о режиме ненормированного рабочего дня в трудовом договоре с беременной работницей при его фактическом неприменении никакого состава правонарушения не образует.
Для того чтобы работодателю не пришлось в дальнейшем предоставлять работнице ежегодный дополнительный отпуск за работу в режиме ненормированного рабочего дня (ведь она в нем фактически отказалась работать в период беременности), следует уведомить ее об изменении условий ее трудового договора в порядке ст. 74 ТК РФ в части исключения условия о данном режиме и условия о дополнительном отпуске.
Н.В. Пластинина
Консультационно-аналитический центр
по бухгалтерскому учету
и налогообложению
26.10.2017
