Вопрос: Работник пропускал работу пять дней подряд, при этом на телефонные звонки и электронную почту не отвечал, на связь с работодателем не выходил. Когда работник пришел на работу, он пояснил, что у него умерла супруга, и потребовал оформить на период его отсутствия отпуск без сохранения заработной платы, подав заявление и соответствующие документы. Обязан ли работодатель задним числом оформить работнику такой отпуск в связи со смертью близкого родственника? Считается ли отсутствие работника прогулом, учитывая, что он не предупредил работодателя и заранее не попросил оформить отпуск?
Ответ: Работодатель не обязан оформлять задним числом такой отпуск. При предъявлении работником документов, подтверждающих факт смерти близкого родственника, а также письменного заявления работодатель может оформить работнику указанный отпуск постфактум.
Учитывая, что работник не предупредил работодателя и заранее не попросил оформить отпуск, его отсутствие может считаться прогулом, однако при этом работодатель должен учитывать тяжесть совершенного проступка и все обстоятельства, при которых он был совершен.
Обоснование: Трудовой кодекс РФ предусматривает, что по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем (ч. 1 ст. 128 ТК РФ).
Согласно абз. 6 ч. 2 ст. 128 ТК РФ работодатель обязан на основании письменного заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы до пяти календарных дней работникам в случае смерти близких родственников.
Соответственно, факт смерти близкого родственника порождает право работника на получение отпуска без сохранения заработной платы до пяти календарных дней и, как следствие, обязанность работодателя предоставить такой отпуск.
Между тем в п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 2) сказано, что работник не имеет права на самовольное использование дней отгулов и не может самовольно уйти в отпуск без ведома работодателя.
Соответственно, работник обязан сначала уведомить работодателя о случившемся, после чего воспользоваться своим правом на отпуск.
Обязанности работодателя оформлять такой отпуск задним числом после самовольного использования его работником в трудовом законодательстве нет, но, поскольку ТК РФ не содержит ограничений для работодателя в предоставлении работнику отпуска без сохранения заработной платы, обусловленных временем подачи письменного заявления о предоставлении такого отпуска, с учетом всех обстоятельств полагаем, что, несмотря на несвоевременное представление работником соответствующих документов, подтверждающих право на получение отпуска без сохранения заработной платы, а также учитывая, что при выходе на работу работником было подано письменное заявление о предоставлении ему такого отпуска, работодатель на основании данного заявления может пойти навстречу работнику и оформить ему указанный отпуск постфактум.
В рассматриваемом случае это может быть оформлено приказом с формулировкой: "Дни отсутствия работника на рабочем месте в период с... по... считать отпуском без сохранения заработной платы в связи со смертью близкого родственника". В качестве основания указываются письменное заявление работника и документы, подтверждающие смерть близкого родственника, с отражением даты их представления работником. Приказ издается датой получения письменного заявления от работника.
Трудовое законодательство не содержит перечня уважительных причин отсутствия работника на рабочем месте. Ответственность по определению категории причины прогула ложится на работодателя (п. 23 Постановления N 2).
Стороны трудового договора при урегулировании трудовых отношений обязаны не допускать какого-либо нарушения или ограничения прав, свобод и интересов друг друга, тем самым не злоупотреблять своим правом. Согласно ч. 3 ст. 17 Конституции РФ осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.
В силу пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей: прогула, то есть отсутствия работника на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).
В п. 39 Постановления N 2 высказана позиция о том, что, если трудовой договор с работником расторгнут по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за прогул, необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с ч. 4 ст. 186 ТК РФ дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов).
В материалах судебной практики имеются решения судов, которые не считают присутствие на похоронах уважительной причиной отсутствия на рабочем месте и квалифицируют отсутствие работника как прогул. Решающим для судов становится тот факт, что работник не предупредил работодателя о своем отсутствии (например, Апелляционное определение Верховного суда Республики Тыва от 06.06.2012).
Ввиду того что увольнение за прогул относится к дисциплинарным взысканиям (ч. 3 ст. 192 ТК РФ), при увольнении по основанию, предусмотренному пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (ч. 5 ст. 192 ТК РФ).
Работодатель обязан соблюдать порядок применения дисциплинарных взысканий, предусмотренный ст. 193 ТК РФ, тем самым должен затребовать от работника письменное объяснение с указанием причин отсутствия на работе.
Решение работодателя о признании конкретной причины отсутствия работника на работе неуважительной и, как следствие, увольнение его за прогул могут быть проверены в судебном порядке (Определение Конституционного Суда РФ от 23.06.2015 N 1243-О).
При этом во внимание суд принимает письменные доказательства уважительности отсутствия работника, обстоятельства совершения проступка, предшествующее поведение работника и его отношение к труду (абз. 3 п. 53 Постановления N 2).
Поэтому, ввиду того что в рассматриваемой ситуации работник не предупредил работодателя и заранее не попросил оформить отпуск и использовал дни отгула самовольно, отсутствуя на рабочем месте в течение пяти дней, данный факт может считаться прогулом.
Однако именно в этой ситуации работодатель должен учесть тяжесть и все фактические обстоятельства, которыми был вызван прогул (ч. 5 ст. 192 ТК РФ), а также принципы справедливости, соразмерности, законности, вины и гуманизма, что провозглашается требованиями ст. ст. 1, 2, 15, 17, 18, 19, 54 Конституции РФ.
Так, Апелляционным определением Кемеровского областного суда от 28.06.2012 N 33-6263 работник был восстановлен на работе, поскольку работодателем при увольнении его за прогул не были учтены фактические обстоятельства, которыми был вызван прогул, тяжесть проступка.
Так, суд постановил, что работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (ч. 5 ст. 192 ТК РФ), а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду.
Если при рассмотрении дела о восстановлении на работе суд придет к выводу, что проступок действительно имел место, но увольнение произведено без учета вышеуказанных обстоятельств, иск работника может быть удовлетворен.
В рассматриваемом случае у работника умерла супруга и он может представить работодателю доказательства уважительности отсутствия на работе, связанные не только с присутствием на похоронах супруги, но и с организацией этих похорон и других, сопутствующих данному событию действий.
На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что работодатель не обязан предоставлять задним числом отпуск без сохранения заработной платы, хотя может пойти навстречу работнику и оформить дни отсутствия его на работе как отпуск без сохранения заработной платы датой заявления работника по прошествии этих дней, поскольку законодатель не ограничивает его в этом действии.
Отсутствие работника на работе без согласования с работодателем может расцениваться как прогул, однако при этом работодатель должен учитывать тяжесть совершенного проступка и все обстоятельства, при которых он был совершен.
В.И. Неклюдов
Государственная инспекция труда
в Нижегородской обл.
20.12.2017
