Вопрос: Работодатель заключил с работником трудовой договор для работы на условиях совместительства. Согласно условиям этого договора работник должен приступить к работе через месяц. Однако до запланированного дня начала работы работодатель нашел более подходящего кандидата. Как расторгнуть соглашение с первым работником в связи с приемом на работу другого работника, для которого эта работа будет являться основной? Возможно ли его увольнение? Должен ли работодатель в письменной форме предупредить об этом совместителя не менее чем за две недели до прекращения трудового договора, учитывая, что совместитель еще не приступил к работе?
Ответ: Увольнение работника-совместителя до предусмотренного трудовым договором дня начала работы возможно. Заключение трудового договора с работником, для которого работа должна была стать основной, является действительным основанием для увольнения совместителя. Письменное предупреждение работника-совместителя не менее чем за две недели до увольнения является необходимым условием правомерности прекращения трудового договора, в частности, когда совместитель еще не приступил к работе. Прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя, с которым работник-совместитель должен быть ознакомлен под роспись.
Обоснование: В соответствии со ст. 282 Трудового кодекса РФ совместительство - выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время.
Гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами, предоставляются лицам, работающим по совместительству, в полном объеме (ч. 2 ст. 287 ТК РФ).
Из положений ст. 15 ТК РФ следует, что трудовые отношения возникают на основе свободного и добровольного соглашения обеих сторон трудового договора, при этом одним из основных признаков возникновения трудовых отношений является выполнение работником трудовой функции. В силу ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ.
Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем (ч. 1 ст. 61 ТК РФ). При этом согласно ч. 2, 3 ст. 61 ТК РФ приступить к исполнению трудовых обязанностей работник обязан со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.
Соответственно, нормы ТК РФ не содержат условий о том, что дата заключения трудового договора и дата, с которой работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей, должны совпадать.
Верховный Суд РФ в Определении от 18.02.2010 N 4-В09-54 разъясняет, что факт заключения трудового договора свидетельствует о возникновении между сторонами правоотношений по трудоустройству, предшествующих возникновению непосредственно трудовых отношений. Правообразующим фактором, с которым у сторон трудового договора возникают соответствующие права и обязанности, является непосредственное осуществление работником возложенных на него трудовых функций.
Таким образом, трудовой договор считается заключенным, даже если работник приступит к исполнению трудовых обязанностей через месяц после его подписания.
Согласно ст. ст. 21, 22 ТК РФ работодатель и работник вправе заключать, изменять и расторгать трудовой договор в порядке и на условиях, которые установлены ТК РФ, иными федеральными законами.
Кроме того, Конституционный Суд РФ в своем Определении от 18.12.2007 N 867-О-О указал, что работодатель в целях осуществления эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом вправе самостоятельно, под свою ответственность принимать необходимые кадровые решения, а именно осуществлять подбор, расстановку, увольнение персонала.
Статьей 288 ТК РФ установлены дополнительные основания прекращения трудового договора с лицами, работающими по совместительству. Указанная норма предоставляет работодателю возможность прекратить трудовой договор с лицом, работающим по совместительству, в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной.
Следовательно, заключение трудового договора с работником, для которого работа должна была стать основной, является правом работодателя и действительным основанием для увольнения совместителя (ст. 288 ТК РФ). Увольнение в таком случае будет считаться правомерным.
При этом в качестве необходимого условия правомерности увольнения ст. 288 ТК РФ предусматривает наличие письменного предупреждения об увольнении, вынесенного работодателем работнику-совместителю не менее чем за две недели до прекращения трудового договора. Поскольку трудовое законодательство не содержит указаний на конкретные формы и способы исполнения обязанности работодателя по уведомлению работника о предстоящем увольнении, такое предупреждение составляется работодателем в произвольной форме. В остальном порядок оформления прекращения трудового договора с совместителем по ст. 288 ТК РФ осуществляется в общем порядке, предусмотренном ст. 84.1 ТК РФ.
Согласно ст. 84.1 ТК РФ прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя, с которым работник должен быть ознакомлен под роспись. Если приказ о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника или работник отказывается ознакомиться с ним под роспись, то на приказе производится соответствующая запись.
Поскольку основанием увольнения совместителя согласно ст. 288 ТК РФ является именно наличие факта приема на работу постоянного основного работника, в приказе о прекращении трудового договора с совместителем работодателю рекомендуем указать информацию, свидетельствующую о приеме на работу основного работника (например, номер и дату приказа о приеме на работу). Так, проверяя законность увольнения по ст. 288 ТК РФ, суды обращают внимание на наличие заключенного на момент увольнения совместителя трудового договора с постоянным основным работником, а также на изданный приказ о его приеме на работу (Определение Московского областного суда от 31.03.2011 по делу N 33-6794).
При увольнении работника-совместителя выдача трудовой книжки ему не производится (ст. 65, ч. 5 ст. 66, ст. 283 ТК РФ). Ввиду того что совместитель еще не приступил к работе, у работодателя не возникли обязательства по расчету с работником в соответствии со ст. 140 ТК РФ.
Таким образом, заключение трудового договора с работником, для которого работа должна была стать основной, является действительным основанием для увольнения совместителя. Письменное предупреждение работника-совместителя не менее чем за две недели до увольнения является необходимым условием правомерности прекращения трудового договора, даже если работник приступит к исполнению трудовых обязанностей через месяц после его подписания.
В.И. Неклюдов
Государственная инспекция труда
в Нижегородской обл.
12.10.2017
