Вопрос: Руководитель организации отказал соискателю в приеме на работу по причине того, что должность, на которую претендовал соискатель, уже занята внешним совместителем, работающим по бессрочному трудовому договору. Соискатель намерен оспорить отказ в суде. Он считает это необоснованной причиной для отказа, так как совместителя можно уволить в случае приема на его должность основного работника. Правомерна ли позиция работника?
Ответ: Трудовое законодательство не обязывает работодателя увольнять совместителя, чтобы принять на его место другого работника, для которого эта работа будет основной. Поэтому должность, занимаемая совместителем, вакантной не является. Значит, отказ соискателю в трудоустройстве на том основании, что должность уже занимает совместитель, правомерен. В данном случае у соискателя нет оснований оспорить отказ в приеме на работу.
Обоснование: Немотивированный отказ в приеме на работу запрещен. Такое правило закреплено в ст. 64 Трудового кодекса РФ.
Трудовое законодательство понятие "вакансия" не раскрывает. По мнению автора, под вакансией следует понимать любую имеющуюся в организации должность (работу), которая не занята каким-то определенным работником.
Само по себе отсутствие в организации вакансий - правомерное основание для отказа в приеме на работу (см., например, Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 02.12.2015 N 33-21762/2015 по делу N 2-3862/2015).
Если работодатель принял на вакантную должность внешнего совместителя по бессрочному трудовому договору, то такая должность уже не может считаться вакантной. И это несмотря на то, что совместителя можно уволить в случае приема на его должность работника, для которого эта работа будет являться основной (ст. 288 ТК РФ). Аналогичный подход можно встретить в отдельных судебных актах (см., например, Апелляционное определение Московского городского суда от 26.08.2015 N 33-27303/2015).
Прекращение трудового договора с совместителем и прием на эту должность основного работника - это право, а не обязанность работодателя. Именно работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом наделен правом самостоятельно, под свою ответственность принимать необходимые кадровые решения (абз. 2 п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").
Более того, там же Верховный Суд РФ разъяснил, что заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя и ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения. Поэтому, рассматривая дела данной категории, суду необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.
Из вышесказанного можно сделать вывод, что, во-первых, должность, занимаемая совместителем, не является вакантной. Во-вторых, соискателю можно отказать в приеме на работу, ссылаясь на отсутствие в организации подходящих вакансий.
К.В. Константинов
Консультационно-аналитический центр
по бухгалтерскому учету
и налогообложению
23.12.2016
