Вопрос: Одну должность занимают два работника (юристы, по 0,5 ставки). Правомерно ли установить ненормированный рабочий день только одному из них?
Ответ: Если два работника занимают одну должность по 0,5 ставки, то установить ненормированный рабочий день только одному из них правомерно. Установление одному юристу режима рабочего времени, отличающегося от нормального, не будет являться дискриминацией. Для этого с данным работником необходимо оформить дополнительное соглашение к трудовому договору, в котором указывается на работу на условиях ненормированного рабочего дня, предварительно включив данную должность в перечень должностей с ненормированным рабочим днем.
Со вторым юристом, работающим по этой же должности, также следует оформить дополнительное соглашение к трудовому договору с оговоркой, что работник продолжает работу на условиях нормального рабочего времени и положение локального акта о работе на условиях ненормированного рабочего времени в отношении его не применяется.
Обоснование: Статьей 91 Трудового кодекса РФ установлено, что к рабочему времени относится время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ относятся к рабочему времени.
Нормальная продолжительность рабочего времени в соответствии с указанной нормой не может превышать 40 часов в неделю.
Вместе с тем согласно ст. 97 ТК РФ работодатель имеет право привлекать работника к работе за пределами установленной для данного работника продолжительности рабочего времени для сверхурочной работы (ст. 99 ТК РФ), или если работнику установлен ненормированный рабочий день (ст. 101 ТК РФ).
В силу положений ст. 101 ТК РФ ненормированный рабочий день представляет собой особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников. Так, перечень должностей можно закрепить, например, в Положении о ненормированном рабочем дне или оформить приложением к Правилам внутреннего трудового распорядка.
Работнику, работающему на условиях неполного рабочего времени, ненормированный рабочий день может устанавливаться, только если соглашением сторон трудового договора установлена неполная рабочая неделя, но с полным рабочим днем (сменой).
Из буквального толкования приведенной нормы можно предположить, что все работники, замещающие аналогичную должность, для которой локальным актом работодателя установлен ненормированный рабочий день, работают на условиях ненормированного рабочего времени и имеют право на дополнительный отпуск (ст. 119 ТК РФ).
Обеспечение права каждого работника на справедливые условия труда, а также права на отдых, включая ограничение рабочего времени, является одним из основных принципов правового регулирования трудовых отношений (ст. 2 ТК РФ).
Согласно ст. 3 ТК РФ каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав. Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.
Тем не менее ненормированный режим рабочего времени - это режим, отличающийся от нормального. В ч. 2 ст. 57 ТК РФ содержится перечень условий, обязательных для включения в трудовой договор. Одним из таких условий является режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя).
Соответственно, по нашему мнению, ненормированный режим рабочего времени может устанавливаться отдельным работникам. Следовательно, включение должности в перечень должностей с ненормированным рабочим днем не означает, что работнику автоматически устанавливается такой режим работы. Кроме того, трудовое законодательство не содержит прямого требования, чтобы всем работникам, чьи должности включены в соответствующий перечень, в обязательном порядке был установлен режим ненормированного рабочего дня.
Таким образом, если одну должность занимают два работника (юристы, по 0,5 ставки) и данная должность включена в перечень должностей с ненормированным рабочим днем, то установить ненормированный рабочий день только одному из юристов правомерно. Условие о работе в режиме ненормированного рабочего дня должно быть обязательно закреплено в трудовом договоре с данным работником (абз. 6 ч. 2 ст. 57 ТК РФ).
При этом со вторым работником, работающим по данной должности на 0,5 ставки, в целях исключения споров о предоставлении ему дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день ввиду того, что должность включена в соответствующий перечень, рекомендуем в трудовом договоре с ним указать, работает он на условиях ненормированного рабочего дня или нет. В рассматриваемой ситуации целесообразно прописать: "Работник работает на условиях нормального рабочего времени. Положение п._____ правил внутреннего трудового распорядка о работе на условиях ненормированного рабочего времени в отношении работника не применяется". Привлечение такого работника к работе сверх установленной продолжительности рабочего дня будет расцениваться как сверхурочная работа, компенсация за которую может оказаться выше компенсации за ненормированный рабочий день.
Если ненормированный рабочий день потребовалось установить в процессе работы, то работника необходимо ознакомить с перечнем должностей с ненормированным рабочим днем, а также видом и размером компенсации за работу в таком режиме (в том случае, если работник не был ознакомлен с указанными документами под подпись при приеме на работу или если в них вносились изменения, с которыми ознакомление не производилось (абз. 10 ч. 2 ст. 22 ТК РФ)), а также заключить дополнительное соглашение об изменении определенных условий трудового договора. В соглашении необходимо указать на установление особого режима работы, а также отразить продолжительность дополнительного оплачиваемого отпуска.
Таким образом, если работник и работодатель пришли к обоюдному согласию об изменении режима работы, то с данным работником правомерно заключить дополнительное соглашение к трудовому договору, включив его должность в перечень должностей с ненормированным рабочим днем. Со вторым юристом, работающим по этой же должности, также следует оформить дополнительное соглашение к трудовому договору, указав, что работник продолжает работу на условиях нормального рабочего времени и положение локального акта о работе на условиях ненормированного рабочего времени в отношении его не применяется.
В.И. Неклюдов
Государственная инспекция труда
в Нижегородской обл.
09.04.2021
