Вопрос: Что подразумевается под порядком предоставления дистанционному работнику, выполняющему дистанционную работу на постоянной основе, ежегодного оплачиваемого отпуска, определяемого коллективным договором, ЛНА или трудовым договором? Может ли порядок включать положения, отличающиеся от общего порядка предоставления отпусков?
Ответ: Полагаем, что в коллективном договоре, ЛНА или трудовом договоре с дистанционным работником, выполняющим дистанционную работу на постоянной основе, может быть предусмотрено предоставление данному работнику ежегодного оплачиваемого отпуска за первый год работы до истечения шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя, а также определяться специальный порядок предоставления отпусков за второй и последующие годы работы.
Обоснование: Дистанционная работа - это выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, и сетей связи общего пользования (ч. 1 ст. 312.1 Трудового кодекса РФ).
Трудовым договором или дополнительным соглашением к трудовому договору может предусматриваться выполнение работником трудовой функции дистанционно на постоянной основе (в течение срока действия трудового договора) либо временно (непрерывно в течение определенного трудовым договором или дополнительным соглашением к трудовому договору срока, не превышающего шести месяцев, либо периодически при условии чередования периодов выполнения работником трудовой функции дистанционно и периодов выполнения им трудовой функции на стационарном рабочем месте) (ч. 2 ст. 312.1 ТК РФ).
Порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков в общем случае определяется ст. 122 ТК РФ.
Так, оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно (ч. 1 ст. 122 ТК РФ).
Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев (ч. 2 ст. 122 ТК РФ).
До истечения шести месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен отдельным категориям работников, указанным в ч. 3 ст. 122 ТК РФ, однако дистанционные работники, выполняющие дистанционную работу на постоянной основе, в данной норме не поименованы.
Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у данного работодателя (ч. 4 ст. 122 ТК РФ).
Вместе с тем порядок предоставления дистанционному работнику, выполняющему дистанционную работу на постоянной основе в соответствии с трудовым договором или дополнительным соглашением к трудовому договору, ежегодного оплачиваемого отпуска и иных видов отпусков определяется коллективным договором, локальным нормативным актом, принятым с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовым договором в соответствии с ТК РФ и иными актами, содержащими нормы трудового права (ч. 4 ст. 312.4 ТК РФ).
На дистанционных работников в период выполнения ими трудовой функции дистанционно распространяется действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, с учетом особенностей, установленных гл. 49.1 ТК РФ (ч. 4 ст. 312.1 ТК РФ).
В трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами (ч. 4 ст. 57 ТК РФ).
Нормы локальных нормативных актов, ухудшающие положение работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, не подлежат применению. В таких случаях применяются трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, коллективный договор, соглашения (ч. 4 ст. 8 ТК РФ).
Таким образом, дистанционный работник, выполняющий дистанционную работу на постоянной основе, имеет право на ежегодный оплачиваемый отпуск в порядке, определенном коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором, нормы которых не ухудшают положение работника по сравнению с установленными трудовым законодательством.
По нашему мнению, положения ч. 4 ст. 312.4 ТК РФ подразумевают, что при наличии соответствующих положений в коллективном договоре, ЛНА или трудовом договоре ежегодный основной оплачиваемый отпуск данному дистанционному работнику может быть предоставлен до истечения шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя, а также то, что отпуск за второй и последующие годы работы предоставляется данному дистанционному работнику в любое время по его заявлению (с предупреждением работодателя за установленный срок) либо по согласованию сторон.
Отметим, что работодатель не вправе устанавливать в порядке предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска дистанционному работнику, выполняющему дистанционную работу на постоянной основе, положения, ухудшающие положение работника, например (ч. 2 ст. 122, ч. 3 ст. 123, ч. 9 ст. 136 ТК РФ):
- извещать дистанционного работника о времени начала ежегодного оплачиваемого отпуска менее чем за две недели до его начала;
- перечислять отпускные менее чем за три дня до начала отпуска;
- определить условие, согласно которому право на использование отпуска за первый год работы возникает, например, по истечении девяти месяцев его непрерывной работы у данного работодателя.
За данные нарушения работодатель может быть привлечен к административной ответственности в соответствии с ч. 1, 2 ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
В.И. Неклюдов
Государственная инспекция труда
в Нижегородской обл.
23.06.2021
