Вопрос: Можно ли работнику с ненормированным рабочим днем часть переработок оплачивать как сверхурочную работу, сохранив дополнительный отпуск, и как это оформить?

style="max-height: 50vh;">

Можно ли работнику с ненормированным рабочим днем часть переработок оплачивать как сверхурочную работу, сохранив дополнительный отпуск, и как это оформить?


Регулярное привлечение работника с ненормированным рабочим днем к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени может свидетельствовать о привлечении его к сверхурочной работе, оплата которой должна производиться в повышенном размере.
Время, отработанное работником сверхурочно, должно отражаться в табеле учета рабочего времени по коду "С (04)".
Ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. При этом эпизодическим судебная практика считает привлечение к работе не более трех раз в неделю (ст. 101 ТК РФ, Профилактика нарушений. Доклад, утв. Рострудом).
Компенсацией за установление такого режима работы является предоставление работнику ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, продолжительность которого не может быть менее трех календарных дней (конкретный размер определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка) (ч. 1 ст. 119 ТК РФ).
При этом учет рабочего времени, фактически отработанного работником, должен вестись работодателем в общем порядке (ч. 4 ст. 91 ТК РФ).
Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или иным локальным нормативным актом, а в трудовом договоре надо указать, что работнику установлен режим ненормированного рабочего дня (ст. ст. 57, 101 ТК РФ).
Если должность работника не включена в перечень должностей с ненормированным рабочим днем, привлечение работника к работе за пределами установленной ему продолжительности рабочего времени должна оплачиваться как сверхурочная работа.
Главной отличительной особенностью рассматриваемого режима работы является возможность эпизодического привлечения работодателем работника к выполнению трудовых функций за пределами установленной продолжительности рабочего времени.
При этом соответствующие переработки не могут быть признаны сверхурочной работой, подлежащей оплате в повышенном размере, поскольку компенсируются работнику путем предоставления дополнительного отпуска.
Указанный вывод подтверждается судебной практикой (Апелляционные определения Московского городского суда от 12.03.2013 N 11-7740, Забайкальского краевого суда от 16.10.2012 по делу N 33-3284-2012, Московского городского суда от 16.06.2016 N 33-23098/2016).
При этом Красноярским краевым судом в Определении от 20.02.2016 N 4Г-554/2016 отмечено, что положения ТК РФ, регулирующие ненормированный рабочий день, не устанавливают ограничения на продолжительность работы за пределами норм рабочего времени. Работник в режиме ненормированного рабочего дня может привлекаться к выполнению своих трудовых функций как до начала рабочего дня (смены), так и после окончания рабочего дня (смены), причем количество часов, на которые привлекается работник, не установлено. В данном случае не применяется ограничение максимального количества часов переработки, установленное для сверхурочной работы в ст. 99 ТК РФ.
Также в Апелляционном определении Московского городского суда N 33-23098/2016 отмечалось, что при определенном в трудовом договоре условии о ненормированном рабочем дне работа не может рассматриваться как сверхурочная, поскольку сам характер работы истца предполагает возможность переработки.
Вместе с тем из поставленного вопроса следует, что переработки происходят не эпизодически, как того требует ст. 101 ТК РФ, а регулярно.

Обратите внимание! При злоупотреблении режимом ненормированного рабочего дня работодатель может быть привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ.

Поскольку критериев эпизодичности привлечения работников к работе в рамках ненормированного рабочего дня, а также прямого запрета на привлечение работников с ненормированным рабочим днем к сверхурочной работе ТК РФ не установлено, на практике между работником и работодателем возникают споры.
Сверхурочная работа - работа, выполняемая работником по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени: ежедневной работы (смены), а при суммированном учете рабочего времени - сверх нормального числа рабочих часов за учетный период (ч. 1 ст. 99 ТК РФ).
Оплачивается сверхурочная работа за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы - не менее чем в двойном размере (ст. 152 ТК РФ).
Основанием для привлечения к сверхурочной работе является приказ (распоряжение) работодателя. Если соответствующий приказ не издавался, но установлено, что устное распоряжение кого-либо из руководителей (например, мастера) имелось, работу также следует считать сверхурочной. Также работник вправе отказаться от выполнения сверхурочной работы. Такой отказ не является нарушением трудовой дисциплины и не влечет применения дисциплинарного взыскания (ст. 99 ТК РФ; Письмо Роструда от 02.12.2009 N 3567-6-1).
При этом следует учитывать, что привлечение работника регулярно и систематически к выполнению служебных обязанностей сверх установленной нормальной продолжительности рабочего времени может быть признано сверхурочной работой в судебном порядке.
Исходя из изложенного можно сделать вывод, что в указанной ситуации регулярное (а не эпизодическое) привлечение работника к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени в соответствии с приказом (распоряжением) работодателя свидетельствует о привлечении работника к сверхурочной работе, оплата которой, соответственно, должна производиться в повышенном размере, несмотря на установление такому работнику режима рабочего времени в виде ненормированного рабочего дня.
Во избежание споров, в локальном акте возможно закрепить положение о том, в каких случаях привлечение к дополнительной работе считается эпизодическим в рамках ненормированного рабочего дня.
При указанных обстоятельствах работодатель вправе сохранить за работником право на дополнительный оплачиваемый отпуск, закрепив соответствующую норму в коллективном договоре, локальном нормативном акте (ч. 2 ст. 116 ТК РФ), оплатив при этом и сверхурочную работу.
Работодатель обязан вести учет времени, отработанного сверхурочно (ч. 7 ст. 99 ТК РФ).
Время, отработанное работником сверхурочно, должно отражаться в табеле учета рабочего времени по коду "С (04)" (например, по форме Т-12 или Т-13, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1).
Также работодатель вправе отражать переработки в рамках ненормированного дня по самостоятельно установленному коду.
При этом следует отметить, что формы первичных учетных документов, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, не являются обязательными к применению (Информация Минфина России N ПЗ-10/2012 "О вступлении в силу с 1 января 2013 г. Федерального закона от 6 декабря 2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете").

Подготовлено на основе материала
Р.А. Исмаилова
Министерство труда и
социальной защиты
Российской Федерации



См. также: Признается ли сверхурочной работа, выполняемая за пределами рабочего времени, если работнику установлен ненормированный рабочий день?