Вопрос: Как оплачивается период вынужденного прогула незаконно уволенного работника, который был восстановлен судом: из расчета рабочих или календарных дней?

style="max-height: 50vh;">

Как оплачивается период вынужденного прогула незаконно уволенного работника, который был восстановлен судом: из расчета рабочих или календарных дней?


По нашему мнению, наиболее обоснованным является расчет оплаты периода вынужденного прогула исходя из рабочих дней. Однако правоприменительная практика по данному вопросу противоречива, и не исключено, что суд примет сторону работника и исчислит период оплаты исходя из календарных дней.
Работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу (ч. 1 ст. 234 ТК РФ).
В случае признания увольнения незаконным работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула (ч. 1, 2 ст. 394 ТК РФ).
При этом при взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету (п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").
Общие правила для расчета средней заработной платы установлены ст. 139 ТК РФ. Особенности порядка исчисления средней заработной платы регламентированы Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922 (далее - Положение).
Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате (абз. 4 п. 9 Положения).
Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, на количество фактически отработанных в этот период дней (абз. 5 п. 9 Положения).
При этом какие именно дни (календарные или рабочие) в периоде вынужденного прогула подлежат оплате по среднему заработку, законодательством не разъясняется. При этом в судебной практике по данному вопросу имеются различные позиции.
Так, есть многочисленная судебная практика, которая исходит из того, что расчет среднего заработка за период вынужденного прогула осуществляется исходя из рабочих, а не календарных дней (например, Апелляционные определения Московского городского суда от 20.06.2018 по делу N 33-21838/2018, от 24.04.2018 по делу N 33-13184/2018; Приморского краевого суда от 20.02.2018 по делу N 33-1596/2018). Также отдельные суды указывают, что нерабочие праздничные дни не входят в подсчет рабочих дней в период вынужденного прогула. Положения ч. 4 ст. 112 ТК РФ, согласно которой наличие в календарном месяце нерабочих праздничных дней не является основанием для снижения заработной платы работникам, получающим оклад (должностной оклад), не регулируют отношения, связанные с оплатой времени вынужденного прогула (см. Апелляционное определение Московского городского суда от 30.09.2013 по делу N 11-31553/13).
При этом также встречается мнение, что оплате подлежат календарные дни периода вынужденного прогула, при этом средний заработок рассчитывается также исходя из количества календарных дней в расчетном периоде (см. Апелляционное определение Московского городского суда от 08.04.2016 по делу N 33-12418/2016). В Апелляционном определении Московского городского суда от 02.10.2012 по делу N 11-5602 суд согласился с расчетом заработной платы за время вынужденного прогула с учетом нерабочих и праздничных дней.
Также имеется подход, что количество рабочих дней определяется с учетом нерабочих праздничных дней (см., например, Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Красноярского краевого суда от 13.04.2015 по делу N 33-3271/2015).
Отдельно следует обратить внимание на позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в Постановлении от 13.11.2019 N 34-П (далее - Постановление N 34-П), в п. 3.1 которого применительно к выплате выходного пособия при увольнении по п. п. 1 и 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ отмечено, что при расчете среднего заработка следует учитывать рабочие и нерабочие праздничные дни, приходящиеся на соответствующий период оплаты. Так как, если из расчета среднего заработка за период вынужденного прогула исключить нерабочие праздничные дни, работник был бы поставлен в худшее положение по сравнению с работниками, продолжающими трудовую деятельность (и самим собой, если бы он не был бы незаконно уволен), заработок которых не может снижаться в зависимости от наличия в оплачиваемом месяце нерабочих праздничных дней.
Вопрос применимости Постановления N 34-П к вынужденному прогулу решается в правоприменительной практике неоднозначно.
Так, несмотря на то, что в указанном выше Постановлении N 34-П дана оценка исчислению выходного пособия, Восьмой кассационный суд в Определении от 06.08.2020 N 88-13205/2020 со ссылкой в том числе и на Постановление N 34-П пришел к выводу, что период компенсации за вынужденный прогул следует исчислить с учетом выходных и праздничных дней.
Однако Седьмой кассационный суд в Определении от 21.01.2021 по делу N 88-1082/2021 пришел к выводу, что продолжительность вынужденного прогула следует исчислять исходя из количества рабочих дней. Суд посчитал ссылку истца (работника) на Постановление N 34-П необоснованной, поскольку оно вынесено по иному предмету (по порядку исчисления выходного пособия при увольнении и среднего заработка на период трудоустройства).
Таким образом, по нашему мнению, наиболее обоснованным является расчет оплаты периода вынужденного прогула исходя из рабочих дней. Однако нельзя исключать, что суд примет сторону работника и исчислит период оплаты вынужденного прогула с учетом календарных дней.

Подготовлено на основе материала
Р.К. Петросова
ООО "М-СТАЙЛ"





См. также:
• Как рассчитать среднюю заработную плату для предоставления информации по запросу суда?
• Как рассчитать компенсацию за задержку выдачи трудовой книжки?