Вопрос: Может ли ИП пользоваться помощью своих родственников в предпринимательской деятельности, не оформляя с ними договоры, не начисляя вознаграждение и страховые взносы? Имеются ли у ИП и родственников в таком случае налоговые риски и риски привлечения к ответственности за нарушение трудового законодательства? Может ли деятельность родственников быть расценена как предпринимательская, осуществляемая без государственной регистрации?
Ответ: С родственниками, работающими у ИП, нужно оформить трудовые договоры с указанием в них условий оплаты труда, начислять им вознаграждение, НДФЛ и страховые взносы. За уклонение от заключения трудового договора ИП может быть привлечен к административной ответственности, а за неправомерное неудержание НДФЛ и неуплату страховых взносов - к налоговой и уголовной ответственности. Уголовная ответственность наступает за уклонение от уплаты налога и страховых взносов в крупном и особо крупном размере. При наличии доказательств причастности родственника ИП к уклонению от уплаты налога он также может быть привлечен к налоговой и уголовной ответственности. Безвозмездный труд родственников ИП не подпадает под признаки предпринимательской деятельности, поскольку отсутствует ее ключевой признак - систематичность извлечения дохода.
Обоснование: Каждый человек имеет право на труд, на свободный выбор работы, на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом МРОТ либо МЗП в субъекте РФ (п. п. 1 - 3 ст. 23 Всеобщей декларации прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948), ч. 3 ст. 37 Конституции РФ, ст. 2, абз. 5 ч. 1 ст. 21, абз. 2 ст. 130, ст. ст. 133, 133.1 Трудового кодекса РФ).
Величина минимального размера оплаты труда в РФ является одной из основных государственных гарантий по оплате труда работников (ст. 130 ТК РФ).
Закон не ставит возможность реализации гражданином своего права на труд и на вознаграждение за труд в зависимость от наличия или отсутствия родственных отношений с работодателем.
Трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (ч. 1 ст. 15 ТК РФ).
Заработная плата (вознаграждение за труд) каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда и по общему правилу максимальным размером не ограничивается. Запрещается какая бы то ни было дискриминация при установлении и изменении условий оплаты труда. Заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда. Условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты) являются обязательными для включения в трудовой договор условиями (абз. 5 ч. 2 ст. 57, ч. 1 ст. 129, ст. 132, ч. 1 ст. 135 ТК РФ).
Таким образом, независимо от наличия или отсутствия родственных отношений трудовые отношения между работником и работодателем носят возмездный характер.
Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании (ч. 1, 3 ст. 16, ч. 2 ст. 67 ТК РФ, п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"):
- трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ;
- фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя, в случае когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. В этом случае работодатель обязан оформить с работником трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.
Если отношения сторон фактически складываются как трудовые, то независимо от их юридического оформления к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (п. 15 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018).
Уклонение работодателя от заключения трудового договора с работником нарушает трудовые и социальные права последнего, предусмотренные ТК РФ (ч. 1 ст. 21, ч. 2 ст. 22 ТК РФ). При безвозмездной работе работник лишается оплаты листков нетрудоспособности (по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, по уходу за ребенком), которая рассчитывается исходя из официального заработка либо исходя из МРОТ (а в районах и местностях, где применяются районные коэффициенты к зарплате, МРОТ с учетом коэффициентов) (ст. 183 ТК РФ, ч. 1, 1.1, 6.1, 6.2 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством"), а также отчислений в ПФР, из которых складывается будущая пенсия работника (ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации").
По общему правилу гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. С этого момента он может нанимать работников на работу в качестве работодателя, обязан оформить с ними трудовые договоры (в том числе срочные, если имеются для этого соответствующие основания) в письменной форме, начислять и выплачивать в полном размере причитающуюся работникам заработную плату, удерживать из нее НДФЛ и уплачивать его в бюджет, начислять и уплачивать страховые взносы в установленном порядке (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 23 Гражданского кодекса РФ, ч. 5 ст. 20, абз. 7 ч. 2 ст. 22, ст. ст. 56, 57, 58, 59, ч. 1, 2 ст. 67, ч. 3 ст. 303 ТК РФ, п. п. 1, 2 ст. 226, пп. 1 п. 1 ст. 419, пп. 1 п. 1 ст. 420 Налогового кодекса РФ, Письмо Роструда от 30.11.2009 N 3523-6-1).
Таким образом, индивидуальный предприниматель должен заключить со своими родственниками трудовые договоры, в которых должны быть указаны условия оплаты труда, начислять зарплату, удерживать из нее НДФЛ, начислять на такие выплаты страховые взносы.
Налоговые риски и риски привлечения к ответственности
Уклонение от оформления трудового договора влечет наложение административного штрафа на индивидуального предпринимателя (ч. 4, 5 ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях):
- при первичном нарушении - в размере от 5 000 до 10 000 руб.;
- при повторном нарушении - в размере от 30 000 до 40 000 руб.
Неправомерное неудержание (неперечисление) НДФЛ влечет взыскание с индивидуального предпринимателя штрафа в размере 20% от неудержанной (неуплаченной) суммы налога, а также уплату налога за счет средств налогового агента при доначислении (взыскании) НДФЛ по итогам налоговой проверки (п. 1 ст. 123, п. 9 ст. 226 НК РФ).
За неуплату страховых взносов штраф для индивидуального предпринимателя составляет 20% от неуплаченной суммы страховых взносов, а при умышленной неуплате - 40% (п. п. 1, 3 ст. 122 НК РФ, ст. 26.29 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний").
Помимо штрафа с индивидуального предпринимателя взыщут пени (ст. 75 НК РФ).
За неисполнение в личных интересах обязанностей налогового агента по НДФЛ, а также за уклонение индивидуального предпринимателя от уплаты страховых взносов в крупном и особо крупном размере предусмотрена уголовная ответственность (ч. 1, 2 ст. 198, ч. 1, 2 ст. 199.1 Уголовного кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.11.2019 N 48 "О практике применения судами законодательства об ответственности за налоговые преступления").
НДФЛ с зарплат работников удерживает и перечисляет работодатель (ст. 226 НК РФ). Но, если дело дойдет до суда, работнику необходимо быть готовым к доказыванию своей непричастности к уклонению от уплаты налога. За указанное деяние установлена налоговая и уголовная ответственность. При определенных обстоятельствах суд может освободить работника от нее (ст. 122 НК РФ, ст. ст. 76.2, 198 УК РФ).
Непредставление в налоговый орган расчета по страховым взносам влечет взыскание штрафа в размере 5% от суммы взносов к уплате по расчету за каждый полный или неполный месяц опоздания, но не меньше 1 000 руб. и не больше 30% от взносов к уплате (п. 1 ст. 119 НК РФ).
Непредставление в установленный срок расчета 6-НДФЛ влечет взыскание штрафа с налогового агента в размере 1 000 руб. за каждый полный или неполный месяц опоздания с расчетом (п. 1.2 ст. 126 НК РФ).
Непредставление в установленный срок расчета 6-НДФЛ и расчета по страховым взносам влечет приостановление операций по счетам при непредставлении расчетов в течение 20 рабочих дней после установленного срока для их подачи (п. 6 ст. 6.1, п. 3.2 ст. 76 НК РФ).
Признание деятельности родственников как предпринимательской
Признаки, при наличии которых деятельность признается предпринимательской, определены ст. 2 ГК РФ (Письмо Минфина России от 13.09.2019 N 03-12-13/70549).
Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. По общему правилу лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, должны быть зарегистрированы в этом качестве в установленном законом порядке (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ).
При этом физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрировавшиеся в качестве индивидуальных предпринимателей в нарушение требований гражданского законодательства РФ, при исполнении обязанностей, возложенных на них НК РФ, не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателями (п. 2 ст. 11 НК РФ).
Квалификация сделок по отчуждению товаров, работ, услуг и имущественных прав как хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, возможна в том числе в силу длительности, систематичности и массовости действий, направленных на их приобретение и продажу. Как отмечено в Определении Верховного Суда РФ от 06.03.2018 N 308-КГ17-14457 по делу N А53-18839/2016, направленность действий гражданина на систематическое получение прибыли состоит в активных действиях - вовлечении соответствующих ресурсов (оборудования, рабочей силы, технологии, сырья, материалов, энергии, информационных ресурсов и т.д.), нацеленности произведенных затрат на получение положительного финансового результата (Письмо ФНС России от 07.05.2019 N СА-4-7/8614).
Таким образом, систематичность получения дохода физическим лицом является одним из основных признаков предпринимательской деятельности.
Вместе с тем само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию его деятельности как предпринимательской, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом (п. 3.2 Письма ФНС России N СА-4-7/8614).
Квалификация доходов, относящихся к предпринимательской деятельности, зависит от совокупности факторов, составляющих суть конкретного вида предпринимательской деятельности (Письмо ФНС России от 25.01.2011 N КЕ-3-3/142@).
Недопустимо признание деятельности предпринимательской на основе единичных случаев совершения гражданско-правовых сделок. Не соответствуют определению предпринимательской деятельности, изложенному в ст. 2 ГК РФ, случаи нерегулярной по характеру реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг.
Разовое оказание личных услуг также не может однозначно свидетельствовать о наличии признаков систематичности в деятельности физического лица и ее предпринимательском характере. Налоговые обязательства по удержанию НДФЛ в данном случае исполняются нанимателем - налоговым агентом как источником выплаты дохода по договорам гражданско-правового характера в порядке, установленном ст. 226 НК РФ.
Признаками ведения гражданином предпринимательской деятельности являются, в частности, следующие факты (Письма Минфина России от 28.05.2013 N 03-04-05/19341, от 07.11.2006 N 03-01-11/4-82, ФНС России от 10.03.2021 N СД-19-11/143@, N СА-4-7/8614, от 08.02.2013 N ЕД-3-3/412@):
- изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации;
- приобретаемое гражданином имущество имеет предпринимательское назначение (не предназначено для использования в личных целях) и установлена направленность действий на систематическое получение прибыли;
- реализованное гражданином имущество ранее использовалось им в предпринимательских целях;
- хозяйственный учет операций, связанных с осуществлением сделок;
- взаимосвязанность всех совершаемых гражданином в определенный период времени сделок;
- устойчивые связи с продавцами, покупателями, прочими контрагентами.
При наличии достаточных оснований считать, что вышеуказанные признаки имеются в наличии, физическое лицо обязано зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица.
Учитывая, что признаки предпринимательской деятельности носят оценочный характер, квалифицировать в соответствии с ними конкретную деятельность физического лица возможно только при наличии полной и всесторонней информации обо всех обстоятельствах его деятельности (Письмо ФНС России N ЕД-3-3/412@).
Таким образом, при наличии достаточных оснований полагать, что осуществляемая физическим лицом деятельность содержит признаки, предусмотренные п. 1 ст. 2 ГК РФ, и, соответственно, является предпринимательской, такое физическое лицо обязано зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя (за исключением случаев, предусмотренных абз. 2 п. 1 ст. 23 ГК РФ) (Письмо Минфина России от 13.09.2019 N 03-12-13/70549).
Безвозмездный труд родственников индивидуального предпринимателя не подпадает под признаки предпринимательской деятельности, поскольку отсутствует ее ключевой признак, поименованный в п. 1 ст. 2 ГК РФ, - систематичность извлечения дохода (п. п. 3, 3.2 Письма ФНС России N СА-4-7/8614).
Е.В. Орлова
Начальник отдела аудита
ООО "ПАРТИ"
21.09.2021
