Вопрос: Может ли работодатель быть привлечен к ответственности за то, что иностранный работник работает не по должности, указанной в патенте, а по иной, в случае если трудовые функции по должностям схожи? Как орган МВД России может установить данный факт?
Ответ: Соответствие фактически выполняемой работы должности, указанной в патенте иностранного гражданина, может быть определено на основании квалификационных справочников или ОКЗ. Если фактически выполняемая работа не предусмотрена указанными документами для должности, указанной в патенте, работодатель может быть привлечен к административной ответственности. Данные обстоятельства могут быть установлены сотрудниками МВД России в ходе проведения контрольных (надзорных) мероприятий.
Обоснование: Особенности осуществления трудовой деятельности иностранных граждан определяются ст. ст. 13.2 - 13.7 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ).
В общем случае работодатели имеют право привлекать к трудовой деятельности законно находящихся на территории Российской Федерации иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и достигших возраста 18 лет, при наличии у каждого такого иностранного гражданина соответствующего патента (п. 1 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ).
Из содержания абз. 2 п. 16 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ следует, что, в случае если высшим должностным лицом субъекта Российской Федерации принято решение об указании в патенте, выдаваемом на территории данного субъекта Российской Федерации, профессии (специальности, должности, вида трудовой деятельности) иностранного гражданина, иностранный гражданин не вправе осуществлять на территории данного субъекта Российской Федерации трудовую деятельность по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), которая не указана в патенте.
В случае необходимости осуществления иностранным гражданином трудовой деятельности по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в патенте, данный иностранный гражданин вправе обратиться в территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел, выдавший патент, для внесения соответствующих изменений в сведения, содержащиеся в таком патенте (абз. 2 п. 15 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ).
Таким образом, по общему правилу иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), если она не указана в патенте.
Привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу или патенте, если разрешение на работу или патент содержит сведения о профессии (специальности, должности, виде трудовой деятельности), влечет привлечение к административной ответственности по ч. 1 или ч. 4 ст. 18.15 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Исходя из имеющейся судебной практики, несмотря на то что за исключением определенных законом случаев применение квалификационных справочников и профессиональных стандартов носит рекомендательный характер, при определении соответствия выполняемых иностранным гражданином трудовых функций профессии, указанной в его патенте, суды обращаются к квалификационным справочникам или Общероссийскому классификатору занятий ОК 010-2014 (МСКЗ-08) (принят и введен в действие Приказом Росстандарта от 12.12.2014 N 2020-ст) (далее - ОКЗ) (например, Постановление Суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.11.2016 по делу N 4А-773/2016, Решение Приморского краевого суда от 09.07.2018 по делу N 7-21-731/2018 (данные судебные акты касаются привлечения к ответственности самих иностранных граждан по ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ, но подход контролирующих органов представляется общим)).
Также в качестве примеров применения квалификационных справочников и ОКЗ можно привести следующие судебные акты:
1) Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2017 N 05АП-4877/2017 по делу N А59-1594/2017 (в патенте - "подсобный рабочий", фактически осуществлял мойку автомобилей);
2) Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2014 N 08АП-8457/2014 по делу N А75-3379/2014 (разрешение на работу по виду деятельности "дорожный рабочий", осуществлял работы в качестве отделочника);
3) Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2016 N 15АП-11042/2016 по делу N А53-1871/2016 (разрешение на работу по виду деятельности "слесарь-электрик по ремонту электрооборудования", фактически осуществлял работу по виду деятельности "оператор ткацкого станка для изготовления ковров");
4) Решение Иркутского областного суда от 04.02.2020 N 7-20/2020 (патент на осуществление трудовой деятельности качестве подсобного рабочего, фактически осуществлялись штукатурные работы);
5) Постановление Московского городского суда от 29.01.2018 N 4а-9074/2017 (разрешение на работу в г. Москве по профессии "менеджер", фактически привлекался к трудовой деятельности в качестве официанта).
Таким образом, соответствие фактически выполняемой работы должности, указанной в патенте, может быть определено на основании квалификационных справочников или ОКЗ. Если фактически выполняемая работа не предусмотрена указанными документами для должности, указанной в патенте, работодатель может быть привлечен к административной ответственности.
В частности, это может быть установлено сотрудниками МВД России в ходе проведения контрольных (надзорных) мероприятий (ст. 29.2 Закона N 115-ФЗ, п. п. 2, 5, 7 Положения об осуществлении федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 13.11.2012 N 1162).
Например, если при осмотре помещений организации будет установлено, что иностранный гражданин осуществляет трудовую функцию, которая согласно положениям квалификационных справочников или ОКЗ относится к должности, не указанной в патенте.
С.В. Авдеев
Государственная инспекция труда
в Орловской обл.
29.11.2021
