Может ли организация уволить работника за прогул, если при переводе на дистанционную работу, но при отсутствии письменного соглашения на перевод работник не появляется в офисе, считая условия трудового договора измененными?
Может ли организация уволить работника за прогул, если при переводе на дистанционную работу (при наличии приказов, распоряжений, служебных записок о переводе), но при отсутствии письменного соглашения на перевод работник не появляется в офисе, считая условия трудового договора измененными?
Если достигнута фактическая договоренность о переходе на дистанционную работу, уволить работника нельзя.
Трудовой договор может быть расторгнут в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей. Одним из таких нарушений является прогул - отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены) (пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).
ТК РФ не содержит перечня причин, которые являются уважительными. Ввиду этого в каждом конкретном случае работодателю необходимо установить, является ли уважительной причина отсутствия работника на рабочем месте (Письма Минтруда России от 12.02.2021 N 14-2/ООГ-1238, Роструда от 04.12.2020 N ПГ/56975-6-1).
По нашему мнению, работник отсутствует в офисе по уважительной причине - в связи с дистанционной работой.
Дистанционной (удаленной) работой является выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, и сетей связи общего пользования (ч. 1 ст. 312.1 ТК РФ).
Трудовым договором или дополнительным соглашением к трудовому договору может предусматриваться выполнение работником трудовой функции дистанционно на постоянной основе (в течение срока действия трудового договора) либо временно (непрерывно в течение определенного трудовым договором или дополнительным соглашением к трудовому договору срока, не превышающего шести месяцев, либо периодически при условии чередования периодов выполнения работником трудовой функции дистанционно и периодов выполнения им трудовой функции на стационарном рабочем месте) (ч. 2 ст. 312.1 ТК РФ).
Изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных в ТК РФ. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме (ст. 72 ТК РФ).
При внесении изменений в трудовой договор достаточно достижения устного соглашения с выражением обоюдного волеизъявления фактическими действиями. Если, например, работник фактически начал осуществлять дистанционную работу, а работодатель согласен с таким изменением, то это квалифицируется как изменение условий трудового договора, даже если между работодателем и работником не было подписано дополнительное соглашение к трудовому договору (Определение Верховного Суда РФ от 16.09.2019 N 5-КГ19-106).
Неисполнение работодателем обязанности по оформлению в письменной форме дополнительного соглашения к трудовому договору об изменении условий трудового договора и переводе работника на дистанционную работу в нарушение ст. ст. 56, 57, 61, 72 ТК РФ не свидетельствует об отсутствии достигнутого в установленном законом порядке соглашения между работником и работодателем о дистанционной работе и не может повлечь для работника неблагоприятных последствий такого бездействия (Апелляционное определение Московского городского суда от 18.03.2020 N 33-11871/2020 по делу N 2-7823/2019).
Кроме того, увольнение работника за прогул не может быть признано обоснованным в случае, когда отсутствие работника на стационарном рабочем месте по адресу нахождения работодателя было обусловлено тем, что работник по согласованию с работодателем выполнял свои трудовые обязанности дистанционно, даже если условие о дистанционной работе не было включено в трудовой договор (п. 12 Обзора, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 09.12.2020, Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 30.11.2020 N 88-25531/2020).
Отметим, что в случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, работник может быть временно переведен по инициативе работодателя на дистанционную работу на период наличия указанных обстоятельств (случаев). Временный перевод работника на дистанционную работу по инициативе работодателя также может быть осуществлен в случае принятия соответствующего решения органом государственной власти и (или) органом местного самоуправления. Согласие работника на такой перевод не требуется (ч. 1, 2 ст. 312.9 ТК РФ).
При временном переводе на дистанционную работу по инициативе работодателя по указанным основаниям внесение изменений в трудовой договор с работником не требуется. При этом работодатель с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации принимает локальный нормативный акт о временном переводе работников на дистанционную работу (ч. 3, 5 ст. 312.9 ТК РФ).
Таким образом, если работодатель фактически согласился с измененными условиями трудового договора о дистанционной работе работника и работник приступил к дистанционной работе с ведома работодателя, что соответствует положениям ст. 61 ТК РФ, то непоявление работника в офисе правомерно. Также правомерно непоявление работника в офисе при его временном переводе на дистанционную работу по инициативе работодателя в исключительных случаях, предусмотренных ст. 312.9 ТК РФ. Соответственно, при таких обстоятельствах организация не может уволить работника за прогул.
Вместе с тем помимо общих оснований, предусмотренных ТК РФ, трудовой договор с дистанционным работником может быть расторгнут по инициативе работодателя в случае, если в период выполнения трудовой функции дистанционно работник без уважительной причины не взаимодействует с работодателем по вопросам, связанным с выполнением трудовой функции, более двух рабочих дней подряд со дня поступления соответствующего запроса работодателя (за исключением случая, если более длительный срок для взаимодействия с работодателем не установлен порядком взаимодействия работодателя и работника, предусмотренным ч. 9 ст. 312.3 ТК РФ) (ч. 1 ст. 312.8 ТК РФ).
Подготовлено на основе материала
А.А. Рудакова
ООО "М-СТАЙЛ"
