Вопрос: Обязан ли заказчик проявить должную осмотрительность в отношении субподрядчика и каким образом?
Ответ: В зависимости от фактических обстоятельств и содержащихся в договоре условий обязанность по проверке кандидатуры субподрядчика на благонадежность может быть возложена на заказчика. При организации такой проверки в части круга совершаемых действий рекомендуется руководствоваться разъяснениями Минфина России и ФНС России и разработать в организации собственный перечень мероприятий.
Обоснование: Непроявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента поименовано в качестве одного из оснований, при наличии которого полученная налоговая выгода может быть признана необоснованной (см. п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").
При этом вышеуказанные положения не позволяют сделать, например, вывод о том, что презумпция обязанности проверки распространяется исключительно в отношении непосредственных партнеров организации, так называемых контрагентов 1-го звена, которыми применительно к заказчику выступают подрядчики (генеральные подрядчики).
Применительно к вопросу об установлении границ ответственности между заказчиком, генеральным подрядчиком и субподрядчиком следует отметить, что, как правило, по гражданскому законодательству ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору с субподрядчиком несет генеральный подрядчик (ст. 706 Гражданского кодекса РФ).
В то же время условиями договора может быть предусмотрено, что кандидатура субподрядчика согласовывается с заказчиком, что применительно к налоговым правоотношениям предполагает проверку указанного лица на благонадежность, которая возлагается в том числе на заказчика, допускающего участие субподрядчика в хозяйственной деятельности в рамках договора подряда.
Таким образом, в зависимости от фактических обстоятельств и условий договора обязанность по проявлению должной осмотрительности и осторожности в отношении субподрядчика может быть возложена на заказчика. Тем не менее не исключены претензии со стороны контролирующих органов в случае установления недобросовестности субподрядчика при согласовании кандидатуры субподрядчика заказчиком.
Вместе с тем следует отметить, что ввиду отсутствия законодательного определения такого понятия, как "должная осмотрительность", определение конкретного круга действий, которые должна совершить организация по данному направлению, имеет свои трудности, обусловленные, прежде всего, тем, что в правоприменительной практике нет как единой позиции относительно содержания вышеупомянутого термина, так и перечня мероприятий, которые должна провести проверяемая организация в отношении своего контрагента, чтобы считать себя проявившей достаточную осмотрительность и осторожность не только в своих глазах, но и в глазах контролирующих органов.
Так, должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента предполагает и проверку личности лица, а также наличие у него соответствующих подтверждаемых документально полномочий на совершение юридически значимых действий (Постановление Президиума ВАС РФ от 19.04.2011 N 17648/10).
В судебной практике также существует подход, согласно которому получение копии выписки из ЕГРЮЛ, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ, устава; приказа о вступлении в должность генерального директора в отношении контрагента как действующего предприятия свидетельствует о проявлении должной осмотрительности (см. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.10.2015 N Ф05-12958/2015 по делу N А40-165689/14).
Как уже отмечалось, единого перечня действий, которые могут подтвердить должную осмотрительность, не существует, в связи с чем, по нашему мнению, следует исходить из принципа "чем больше, тем лучше" и не ограничиваться получением у контрагента стандартного пакета документов, подтверждающего правосубъектность юридического лица как хозяйствующего субъекта. При этом является целесообразной разработка собственного перечня действий (запрос и проверка сведений о контрагенте и его руководителе, запрос и проверка документов, подтверждающих наличие у организации в штате работников, имущества, ресурсов, которые необходимы для выполнения своих договорных обязательств, организация личных встреч с руководством контрагента, подписание договора в его присутствии и с его участием, проверка местонахождения организации по адресу регистрации и пр.).
Для определения (разработки) собственного перечня действий рекомендуем руководствоваться положениями, содержащимися в Письмах Минфина России и ФНС России от 13.02.2017 N ЕД-4-15/2518@, от 05.06.2017 N ЕД-4-15/10588, от 16.03.2015 N ЕД-4-2/4124, от 11.12.2015 N 03-07-14/72647, от 16.10.2015 N 03-02-07/1/59422.
А.Ю. Васильев
Советник государственной
гражданской службы РФ
3 класса
21.05.2018
