§ 1. Плохая репутация
Плохая репутация дистанционной работы сложилась у чиновников ФСС России. Но дело тут не в форме организации труда, а в том, что некоторые шибко хитрые страхователи пытаются ее использовать для не вполне честных действий. Схема достаточно примитивна.
Согласно ст. 2.2 Закона о страховании на случай временной нетрудоспособности обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством осуществляется страховщиком, которым является ФСС России. Соответственно, этот фонд выплачивает пособия матерям в декретном отпуске, а также проверяет правомерность и правильность таких выплат.
В чем заключается схема?
Работодатель незначительно снижает рабочее время для декретницы (например, на один час в день), и она одновременно получает и пособие от ФСС России, и зарплату в родной компании.
Чиновникам это, разумеется, не нравится, и они идут в суд, где находят полную поддержку.
Согласно ст. 256 ТК РФ отпуск по уходу за ребенком может быть использован матерью, отцом ребенка или другими родственниками, фактически ведущими уход за ребенком.
Согласно Федеральному закону от 16.07.1999 N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования" ежемесячное пособие по уходу за ребенком предоставляется в связи с таким социальным страховым риском, как утрата застрахованным лицом заработка при наступлении страхового случая, а именно при уходе за ребенком в возрасте до полутора лет. Условия, размеры и порядок обеспечения этим пособием определяются Законом о страховании на случай временной нетрудоспособности и Федеральным законом от 19.05.1995 N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей".
При этом в целях защиты интересов лиц, совмещающих уход за ребенком с работой в режиме неполного рабочего времени, в ст. 11.1 Закона о страховании на случай временной нетрудоспособности предусмотрена возможность сохранения за ними права на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком при условии, что:
- они находятся в отпуске по уходу за ребенком;
- работают на условиях неполного рабочего времени;
- продолжают осуществлять уход за ребенком.
Судьи отмечают, что сокращение рабочего времени на 60 минут в день не может расцениваться как мера, позволяющая продолжать осуществлять уход за ребенком, повлекшая утрату заработка. В данной ситуации пособие по уходу за ребенком уже не является компенсацией утраченного заработка, а приобретает характер дополнительного материального стимулирования работника, а это - злоупотребление правом.
Да, в законодательстве не содержится норм о том, на какое количество времени должен сокращаться рабочий день для признания его неполным. Рабочий день признается неполным в случае, если он сокращен на любое количество времени.
Однако судьи указывают, что незначительное сокращение рабочего времени (например, на 60 минут в день) не позволяет полноценно ухаживать за ребенком и несущественно снижает заработок работника-декретницы. Так что тут как бы и компенсировать за счет средств ФСС России нечего (см., например, Определение Верховного Суда РФ от 18.07.2017 N 307-КГ17-1728, Постановления Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29.12.2018 N А82-12516/2018, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31.07.2018 N Ф04-3150/18, Арбитражного суда Уральского округа от 08.11.2018 N Ф09-6084/18, Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.09.2018 N А52-3933/2017).
Особое правило о работе на условиях неполного рабочего времени в период декрета обусловлено тем, что предоставляемое в этот период пособие компенсирует небольшую часть среднего заработка работника - всего-то 40%. Законодатель, признавая ограниченность этих средств для жизни семьи, допускает возможность частичной занятости декретницы, если она может сочетать ее с фактическим уходом за ребенком. Данная гарантия предусмотрена для родителей, которые реально могут работать и ухаживать за ребенком. При этом большая часть времени лица, находящегося в декрете и работающего на условиях неполного рабочего времени, должна быть посвящена уходу за этим ребенком, а не трудовой деятельности.
Впрочем, подобная позиция, выраженная в решении Арбитражного суда Калининградской области от 21.06.2019 N А21-3782/2019, была отменена Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.01.2020. В этом деле для декретника, переведенного на дистанционную работу, рабочий день был уменьшен на два часа. Кассация решила, что в рассматриваемом случае ФСС России в ходе проверки не доказано, что утрата работником части заработка в связи с сокращением рабочего времени для ухода за ребенком была минимальна в такой степени, что выплата пособия перестала для него являться компенсацией утраченного заработка, а приобрела характер дополнительного материального стимулирования.
Так что не все, как говорится, так однозначно.
Тут еще важно быть честным.
Так, например, в Постановлении Первого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2019 N А38-8691/2018 работодатель утверждал, что сотруднику на дистанционной работе разрешена деятельность не более четырех часов в день. Казалось бы, весьма достойное сокращение рабочего дня. Однако чиновники обнаружили, что в табелях учета рабочего времени указано значительно большее число отработанных часов этим сотрудником. И расчет заработной платы этого работника был произведен исходя из часов, отраженных в этих табелях. В результате суд компания-страхователь фонду проиграла.
А причем здесь дистанционная работа?
Некоторые работодатели почему-то решили, что если написать (или даже реально перевести), что сотрудница перешла на дистанционную работу, это является доказательством того, что она может полноценно сочетать несущественное сокращенное время работы с полноценным уходом за ребенком.
Судьям этот аргумент, как правило, не нравится, но по ходу дела выясняются поразительные вещи, относящиеся скорее не к данной схеме, а к возможности дистанционной работы в принципе.
Например, в решении Арбитражного суда Саратовской области от 04.03.2020 N А57-20677/2019 судьи почему-то посчитали, что юрисконсульт вообще не может работать удаленно. По мнению судей, юрисконсульту организации невозможно вести работу дистанционно, так как такая должность предполагает постоянное присутствие на работе и контакты с работодателем и иными сотрудниками непосредственно, а не на дому.
Получается, что дома невозможно:
- составление документов;
- правовая экспертиза проектов приказов, инструкций, положений, стандартов и других актов правового характера, подготавливаемых в компании, правовая экспертиза договоров;
- подготовка заключений по правовым вопросам, возникающим в деятельности компании;
- представление интересов компании в судах, а также в государственных и общественных организациях при рассмотрении правовых вопросов, ведение судебных дел;
- консультирование сотрудников компании по правовым вопросам.
Иначе говоря, судьи просто не знают о тех технических возможностях для связи и общения, которые сейчас предоставляет Интернет. Возможно, после окончания пандемии об этом узнают все заинтересованные лица, и общение представителей компаний с судьями вживую, а не, скажем, по Скайпу, будет, скорее, редким исключением из правил. Так что, при всем уважении к Саратовскому суду, но это - не аргумент.
Совсем другое дело - решение Арбитражного суда Тульской области от 04.09.2019 N А68-15363/2018. В нем суд указал, что невозможно осуществлять работу дистанционно директору филиала по отношению к филиалу, так как такая должность предполагает постоянное присутствие на работе для оперативного решения вопросов хозяйственной деятельности. (И вот с этим трудно не согласиться.)
