Должностные инструкции - примеры, тексты, образцы
§ 3. Практическая реализация принципа защиты
от дискриминации

3.1. Открытая и скрытая, прямая и косвенная дискриминация. Существуют две наиболее распространенные классификации дискриминации в сфере труда. Первая из них разделяет открытую и скрытую дискриминацию. Например, если работодатель при приеме на работу юристов декларирует, что он принимает на работу только мужчин или женщин, он, по сути, открыто объявляет о своем намерении проводить дискриминацию. Те же самые действия, но осуществляемые без явного объявления о своих действиях со стороны работодателя, будут признаваться скрытой дискриминацией. До недавнего времени в России были очень распространены объявления о приеме на работу, содержащие дискриминационные требования. После введения ответственности за размещение в объявлениях о вакансиях дискриминационных требований <1> количество таких объявлений сильно сократилось. Это не решило проблемы дискриминации в целом, но хотя бы в части случаев работодатели начинают задумываться о возможной ответственности за свои дискриминационные действия.
--------------------------------
<1> КоАП РФ. Ст. 13.11.1 (введена Федеральным законом от 2 июля 2013 г. N 162-ФЗ) // СЗ РФ. 2013. N 27. Ст. 3454.

Еще одна классификация типов дискриминации - прямая и косвенная дискриминация. В российском законодательстве, в ч. 2 ст. 64 ТК РФ, указывается на запрет установления прямых и косвенных ограничений и преимуществ по дискриминационным критериям при заключении трудового договора. Под прямой дискриминацией принято понимать различное обращение с разными лицами в сходной ситуации, например отказ в приеме на работу пожилых работников. Под косвенной дискриминацией понимается противоположное поведение работодателя: равное обращение в различающихся ситуациях, имеющее целью поставить какую-либо группу работников в неблагоприятные условия. Например, в практике США косвенной дискриминацией пожилых работников и женщин было признано требование администрации школы в отношении всех учителей, независимо от преподаваемого ими предмета, сдавать нормативы по физкультуре. Дискриминационным также признавался отказ предоставлять перерывы и выходные дни работникам, придерживающимся определенных религиозных взглядов, для отправления ими необходимых религиозных обрядов. В таких ситуациях работодатели не признавались виновными в дискриминации, если могли доказать, что отказ учесть особые потребности той или иной группы работников был обусловлен специфическими требованиями данной работы.
С косвенной дискриминацией неразрывно связана обязанность работодателя осуществлять разумное приспособление (англ. - reasonable accommodation) рабочего места в соответствии с потребностями работников, прежде всего имеющих инвалидность. Целям такого "разумного приспособления" служит реализация в России специальной Государственной программы "Доступная среда", направленной на адаптацию общественной инфраструктуры, включая рабочие места, под нужды людей с ограниченными возможностями. Однако пока, к сожалению, ситуация в этом отношении очень далека от идеальной <1>.
--------------------------------
<1> См. об этом подробнее: Жаворонков Р.Н. Совершенствование правового регулирования труда инвалидов // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. N 10. С. 33 - 36.

Выделяют и иные классификации дискриминации в сфере труда, такие как бытовая (неосознанная) и осознанная (целенаправленная) <1>, вертикальная и горизонтальная (т.е. осуществляемая между равными по статусу субъектами) и другие.
--------------------------------
<1> См.: Куренной А.М. Указ. соч. С. 50.

3.2. Преследование и создание нетерпимой среды на рабочем месте как дискриминация. Особое место в дискриминации занимает вопрос преследования и сексуального преследования (англ. - harassment, sexual harassment). Защита от этих действий особо распространена в законодательстве США и ЕС <1>. В Директиве ЕС 2006 г. о гендерной дискриминации (N 2006/54/ЕС) под преследованием понимается "нежеланное поведение, связанное с полом лица, направленное либо приводящее к унижению достоинства человека, а также создающее запугивающую, враждебную, унизительную или оскорбительную обстановку". Соответственно, под сексуальным преследованием понимается аналогичное поведение сексуального характера в форме "вербальных, невербальных или физических действий". И преследование, и сексуальное преследование включены в понятие дискриминации по смыслу Директивы. Эти нормы очень противоречивы как с точки зрения целесообразности, так и в морально-этическом аспекте. С одной стороны, очевидно, что необходимо защищать работников (прежде всего женщин) от оскорбляющего их человеческое достоинство поведения со стороны коллег. С другой стороны, формулировку этих норм можно понимать (и это происходит на практике) весьма расширительно. В России же специальных норм, направленных на защиту от сексуального преследования на рабочем месте, не существует.
--------------------------------
<1> С понятием преследования тесно связано еще одно явление, находящееся в последние десятилетия в центре внимания специалистов по отношениям в сфере труда, - моббинг. Моббинг (от англ. mobbing, букв. - "организация толпы") - это совместные действия руководства компании и послушных ему работников, направленные на психологическую травлю отдельных работников по дискриминационным основаниям или в связи с попыткой защиты ими своих трудовых прав. См. об этом подробнее: Киселев И.Я., Лушников А.М. Трудовое право России и зарубежных стран: Учебник / Под ред. М.В. Лушниковой. 3-е изд. М., 2008. С. 391 - 392; Курсова О.А. Защита от моббинга в трудовых отношениях: проблемы правового регулирования // Вестник Омской юридической академии. 2014. N 3. С. 28 - 31; Черняева Д.В. Новая концепция охраны труда // Трудовое право. 2006. N 11. С. 78 - 88; Chernyaeva D.V. The Regulation of Mobbing and Harassment in Russia: Current Challenges and Future Prospects // E-Journal of International and Comparative Labour Studies. 2014. Vol. 3. No. 2. P. 14 - 31; Chernyaeva D.V. Workplace Mobbing and Workplace Harassment Regulation in Russia // Working papers by Social Science Research Network. Series: SSRN Working Paper Series. 2013.

Проблема защиты работников от действий, направленных на создание неблагоприятной обстановки, оскорблений или даже травли со стороны непосредственных руководителей или коллег, в ряде стран распространяется не только на случаи сексуального преследования, но и в других случаях. Так, например, в США работодатель признается виновным в дискриминации в тех случаях, если работнику создают неблагоприятную обстановку по любому из дискриминационных критериев. Особенно распространены случаи исков такого рода, связанных с расовой дискриминацией.
3.3. Доказывание дискриминации. В соответствии со ст. 56 ГПК РФ каждая сторона процесса доказывает те обстоятельства, на которые ссылается <1>. Истцу доказать факт дискриминации крайне затруднительно, и в большинстве случаев дела о дискриминации в сфере труда в России заявители проигрывают.
--------------------------------
<1> См.: ГПК РФ от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 46. Ст. 4532.

В решениях и заключениях Европейского комитета по социальным правам, осуществляющего контроль за применением Европейской социальной хартии, указывается <1>, что национальное законодательство стран - участниц Хартии должно предусматривать смягчение бремени доказывания для истца по делам о дискриминации. В других делах Комитет прямо утверждает, что бремя доказывания должно быть для истца не просто "облегчено", а перенесено на ответчика <2>. Контрольные органы МОТ обращались с просьбой по облегчению доказывания фактов дискриминации в адрес Правительства РФ, но не получили ответа <3>.
--------------------------------
<1> См.: Council of Europe. Conclusions of the European Committee of Social Rights, 2002. P. 24; Syndicat Sud Travail et Affaires Socialesv. France, Complaint N 24/2004, Decision on the merits of 16 November 2005. § 33.
<2> Council of Europe. Conclusions of the European Committee of Social Rights, 2004. P. 495; Council of Europe. Conclusions of the European Committee of Social Rights, XIII-5. P. 272 - 276.
<3> International Labour Conference, 100th Session, 2011. Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations (CEACR). Report III (Part 1A). P. 496.

В ЕС и США бремя доказывания дискриминации фактически переложено на ответчиков (за исключением случаев уголовного преследования). "Доказыванию" подлежат лишь так называемые обстоятельства primafacie, т.е. истцу необходимо убедить суд, что ситуация выглядит дискриминационной "с первого взгляда", после чего уже ответчик должен доказывать отсутствие дискриминации. Такой подход может приводить к злоупотреблениям со стороны истцов по делам о дискриминации. И тем не менее даже с таким облегчением доказывания большинство дел о дискриминации проигрываются истцами и в США.
Доказывание даже очевидных случаев дискриминации в суде - достаточно затруднительная задача. Однако распространена практика, когда дискриминацию доказать особенно сложно. Например, работодатель отказывается повышать женщин на тех же основаниях, что и мужчин. Как правило, в России порядок карьерного продвижения работников в негосударственных организациях регулируется (если вообще регулируется) локальными нормативными актами работодателя, в которых требования, касающиеся занятия той или иной должности (например, стаж работы в организации), описаны достаточно расплывчато. По российскому законодательству за работником нигде не закреплено право на повышение по службе, соответственно, формально говоря, работодатель свободен в принятии такого рода решений по своему усмотрению. Доказать, что та или иная категория работников в данном случае подвергается дискриминации, используя классические средства доказывания, бывает практически невозможно. В Западной Европе и США в таких ситуациях в качестве дополнительных элементов доказывания primafacie могут приниматься данные статистики в отношении тех или иных социальных групп. Например, суд может посчитать, что дискриминация "предварительно" доказана в том случае, если у "подозреваемого" работодателя количество женщин на руководящих должностях меньше, чем на аналогичной работе в этой же местности у других работодателей. Важно, что в качестве модели для сопоставления используется информация не только в отношении работы у данного работодателя. Российские суды такие свидетельства, равно как и статистические данные, не могут принимать в качестве доказательства дискриминации в отношении конкретного лица.
Еще один способ доказывания дискриминации в странах ЕС, который явно не стыкуется с российским подходом к этому вопросу, - это проведение так называемых модельных тестирований, когда правозащитники, подозревая того или иного работодателя в дискриминационной практике при приеме на работу, направляют на работу к этому работодателю фиктивных кандидатов, относящихся либо не относящихся к дискриминируемой категории работников.
В некоторых странах (например, в Италии) работодателю запрещается задавать кандидатам на трудоустройство вопросы, связанные с политическими, религиозными взглядами работника, членством в профсоюзных организациях, а также иные вопросы, которые могут привести к дискриминационному отказу в трудоустройстве. Более того, в случаях, если такие вопросы задаются, законодательство позволяет трудоустраивающемуся лицу сообщать ложную информацию потенциальному работодателю относительно этих обстоятельств. Последующее обнаружение недостоверности предоставленных сведений не может быть основанием для увольнения или иных дисциплинарных санкций.
В России, в соответствии с п. п. 4 и 5 ст. 86 ТК РФ, работодатель не имеет права получать и обрабатывать персональные данные работника о его политических, религиозных и иных убеждениях и частной жизни, кроме случаев, непосредственно связанных с трудовыми отношениями, когда работодатель вправе получать и обрабатывать такие данные с письменного согласия работника. Кроме того, работодатель не имеет права получать и обрабатывать персональные данные работника о его членстве в общественных объединениях или его профсоюзной деятельности, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами.
В США при рассмотрении исков о дискриминации во внимание также принимается такой фактор, как намерение (умысел) работодателя подвергнуть дискриминации определенную категорию работников. В ЕС умысел работодателя (который доказать почти невозможно) значения не имеет - важен результат. Прямая дискриминация практически повсеместно незаконна вне зависимости от умысла работодателя. Считается, что факт прямой дискриминации можно констатировать при наличии двух условий: а) неблагоприятном обращении с работником или группой работников и б) применении запрещенного критерия дискриминации (прямо указанного в законе или любого, не связанного с деловыми качествами работника или требованиями, предъявляемыми к данной работе). В британской судебной практике для определения факта прямой дискриминации судьями используется прием под названием "тест "все кроме" (англ. - "butfor" test). Применяя этот тест, судья проверяет, пользовался бы работник более благоприятным обращением, в аналогичных условиях, кроме наличия основания для предполагаемой дискриминации (например, если бы работник не был представителем расового меньшинства). Если суд убежден, что в этом случае обращение работодателя с работником было бы более благоприятным, факт прямой дискриминации считается доказанным.
3.4. Законные изъятия из принципа равного обращения. Существуют три случая, предусмотренных Конвенцией МОТ N 111, когда на работодателя не возлагается обязанность равного обращения с работниками либо даже устанавливается обязанность дифференцированного отношения к работникам.
3.4.1. Специфические требования работы. Как уже говорилось, в ч. 2 ст. 1 Конвенции содержится указание, что "...всякое различие, исключение или предпочтение, основанные на специфических требованиях, связанных с определенной работой, не считаются дискриминацией". В некоторых странах в законодательстве прямо устанавливаются случаи, когда работодатель может проводить различия, обусловленные требованиями работы. Так, например, в Кодексе труда Франции содержатся изъятия из принципа равного обращения, касающиеся найма актеров и моделей. В отдельных национальных системах (например, в Канаде) при установлении специфических требований к работе принято говорить о добросовестном применении таких требований работодателем. Как правило, бремя доказывания целесообразности выдвижения требований в отношении работы налагается на работодателя.
В ч. 3 ст. 3 ТК РФ указывается, что не являются дискриминацией <1> установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. В 2013 г. в эту норму было добавлено изъятие, касающееся иностранных работников.
--------------------------------
<1> Российская правовая доктрина также исходит из того, что предпочтения и ограничения, связанные со "...спецификой трудовой деятельности работника", не должны признаваться дискриминацией. См.: Головина С.Ю. Конвенции МОТ и понятийный аппарат трудового права // Правоведение. 1997. N 2. С. 72.

Важно, что если руководствоваться только ст. 3 ТК РФ в понимании дискриминации в сфере труда, то дискриминацией могут быть признаны ситуации, явно не признающиеся дискриминационными с точки зрения здравого смысла. Например, пожилой мужчина-актер претендует на исполнение роли молодой девушки, но режиссер хочет, чтобы эту роль сыграла именно молодая девушка. Никаких федеральных законов, касающихся данной сферы, не существует, поэтому под изъятие ч. 3 ст. 3 ТК РФ данная ситуация, строго говоря, не подпадает.
Как действовать российским судам в случае возникновения подобных коллизий, объясняется в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации". В этом Постановлении говорится о том, что при рассмотрении споров по поводу отказа в заключении трудового договора судам, помимо внутреннего законодательства (в том числе ст. 3 ТК РФ), следует руководствоваться ст. 1 Конвенции МОТ N 111. В ст. 10 Постановления разъясняется, каким образом следует толковать термин "деловые качества", содержащийся в ТК РФ. Помимо прочего, под деловыми качествами понимается совокупность "...личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли)". Далее в Постановлении говорится, что работодатель также вправе предъявить "...и иные требования..., которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере)". В этом случае Пленум ВС РФ, по сути, ссылается на Конвенцию МОТ N 111, в п. 2 ст. 1 которой указывается, что "всякое различие, исключение или предпочтение, основанные на специфических требованиях, связанных с определенной работой, не считаются дискриминацией".
Правда, и оговорка Конвенции о требованиях, связанных с определенной работой, может вызвать трудности, если толковать ее буквально. Если понимать эту норму как абсолютное право работодателя формулировать требования, связанные с той или иной конкретной работой (например, работа юриста в конкретной компании), сами требования могут быть сформулированы дискриминационным образом. По сути, зачастую оценка того, следует ли считать ту или иную ситуацию дискриминацией в сфере труда, чаще всего остается делом субъективного внутреннего усмотрения судьи.
3.4.2. Соображения национальной безопасности. В соответствии со ст. 4 Конвенции N 111 "любые меры, направленные против лица, в отношении которого имеются обоснованные подозрения в деятельности, подрывающей безопасность государства, или которое фактически вовлечено в такую деятельность, не считаются дискриминацией при условии, что заинтересованное лицо имеет право обращения в компетентный орган, созданный в соответствии с национальной практикой". Данные положения, будучи направлены на обеспечение безопасности государства, неразрывно связаны и нередко находятся в противоречии с политическими и идеологическими свободами личности. Зачастую в национальной практике соображения государственной безопасности используются для подавления инакомыслия, поэтому контрольные органы МОТ <1> призывают относиться к применению этой статьи с осторожностью. В упомянутом выше деле К. Маркина КС РФ не признал факта дискриминации по половому признаку в отношении военнослужащего, ссылаясь как раз на соображения национальной безопасности. Однако Европейский суд по правам человека не согласился с оценкой КС РФ в данном случае, указывая на то, что, поскольку на данную должность принимали и офицеров-женщин, государство изначально не рассматривало эту конкретную должность как такую, на которой предоставление отпусков по уходу за ребенком может негативно сказаться на обороноспособности страны <2>. В любом случае, как считает Комитет экспертов МОТ, меры, направленные на обеспечение государственной безопасности, не должны приводить к дискриминации в связи с политическими взглядами или религиозными убеждениями.
--------------------------------
<1> См.: Общий обзор Комитета экспертов МОТ по применению конвенций и рекомендаций 1996 г. "Равенство в области труда и занятий". На английском языке доступно в Интернете: URL: http://training.itcilo.it/ils/CD_Use_Int_Law_web/Additional/Library/English/ILO_S_B/96frset.htm.
<2> См. об этом также: Маврин С.П. Решения Европейского суда и российская правовая система // Российское агентство правовой и судебной информации (РАПСИ). URL: http://rapsinews.ru/judicial_analyst/20101118/251057007.html; Нуртдинова А.Ф. Право на уважение семейной жизни и его защита Европейским судом по правам человека // Журнал конституционного правосудия. 2011. N 2. С. 1 - 8.

В той же самой ст. 4 Конвенции N 111 содержится процедурная гарантия в отношении работников, предусматривающая возможность обжалования действий работодателя. Такое обжалование, с точки зрения МОТ, должно осуществляться в орган, отделенный от административных и правительственных властей, гарантирующий объективное и независимое рассмотрение жалобы работника. Этот орган должен быть уполномочен рассматривать все свидетельства, касающиеся мер, предпринятых в отношении работника, и должен предоставлять работнику возможность всестороннего и полного представления своей жалобы.
3.4.3. Защита отдельных категорий работников ("компенсирующие действия"). Как уже говорилось выше, современное антидискриминационное законодательство не сводится к арифметически равному предоставлению прав всем субъектам отношений в сфере труда. Для обеспечения равенства возможностей отдельным категориям работников, особо нуждающихся в защите, предоставляются дополнительные права (так называемые "компенсирующие действия"). В России на возможность предоставления преимуществ группам работников, нуждающимся в дополнительной защите, указывается в ч. 2 ст. 3 ТК РФ.
В ст. 5 Конвенции N 111 содержится оговорка о том, что такие дополнительные права не нарушают принципа защиты от дискриминации, а, наоборот, составляют часть антидискриминационного законодательства, хотя, как указывалось выше, некоторые работники считают ряд российских правовых норм (в частности, запрет выполнения женщинами вредных работ) ограничивающими их трудовые права. Кроме того, предоставление чрезмерно широких прав таким категориям работников может нарушить права оставшегося большинства работников.
Кроме того, привлекательность на рынке труда самих работников, находящихся под защитой "позитивных действий", снижается - работодателям не хочется нести дополнительные расходы для выполнения норм защитного законодательства. Например, норма ст. 261 ТК РФ, запрещающая увольнять по инициативе работодателя женщину в состоянии беременности за исключением случаев ликвидации работодателя, мотивирует работодателей избегать приема на работу женщин детородного возраста. Причем доказать дискриминационный характер заполнения вакансий в таких случаях чаще всего крайне затруднительно.
Для минимизации этого риска в ч. 2 ст. 5 Конвенции говорится о том, что такие меры должны вводиться в результате проведения консультаций с представительными организациями работников и работодателей.

правое меню

Инструкции по направлениям:
   Дирекция, офис
   Бухгалтерия
   Отдел документационного обеспечения, канцелярия, архив
   Юридический отдел
   Отдел по патентной работе
   Планово-экономический отдел
   Финансовый отдел
   Отдел организации и оплаты труда, нормирования труда, социального развития
   Охрана труда
   Отдел охраны окружающей среды
   Отдел кадров (персонала)
   Отдел подготовки кадров
   Военно-учетный стол
   Коммерческая, корпоративная служба
   Отдел контроля качества
   Отделы снабжения, сбыта, продаж
   Рекламные и информационные службы
   Отдел маркетинга
   Отдел по защите информации
   Службы безопасности и охраны, пропускные службы
   Вычислительный (информационно-вычислительный) центр
   Статистический отдел
   Инвестиционно-аналитическое подразделение
   Редакционно-издательский отдел
   Производственно-диспетчерская служба
   Служба главного энергетика
   Отдел стандартизации
   Служба главного механика
   Служба главного технолога
   Транспортная и складская служба
   Хозяйственный и жилищно-коммунальный отделы
   Служба главного инженера, технический отдел
   Службы технического обслуживания
   Отдел комплектации оборудования
   Служба главного конструктора
   Исследовательские, производственные лаборатории
   Автотранспортные предприятия и подразделения
   Медицинские организации
   Организации железнодорожного транспорта
   Организации морского транспорта
   Организации лесной и деревоперерабатывающей промышленности
   Организации сельского хозяйства
   Должностные инструкции в строительстве
   Организации физкультуры и спорта
   Организации авиации
   Организации ракетно-космической промышленности
   Организации сферы туризма
   Организации культуры и искусства
   Организации образования
   Организации общественного питания
   Архивное дело
Переводы
Наши счетчики:
Rambler's Top100
Copyright 2009 - 2018г. Образцы, тексты и примеры Должностных инструкций. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!